SAP Las Palmas 72/2021, 21 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Enero 2021 |
| Número de resolución | 72/2021 |
Sección: IRI
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001419/2019
NIG: 3501741120180003423
Resolución:Sentencia 000072/2021
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000724/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Apelado: BANKIA SA; Abogado: Salvador Samuel Tronchoni Ramos; Procurador: Jose Cecilio Castillo Gonzalez
Apelante: Fidela ; Abogado: Desiree Chacon Rios; Procurador: Victor Manuel Mesa Cabrera
Apelante: Alimentos Majoreros Sl; Abogado: Desiree Chacon Rios; Procurador: Victor Manuel Mesa Cabrera
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de enero de 2021.
VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario de fecha 10 de junio de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. Fidela y ALIMENTOS MAJOREROS SL representados por el Procurador D./Dña. VICTOR MANUEL MESA CABRERA y
dirigido por el Abogado/a D./Dña. DESIREE CHACON RIOS contra BANKIA SA representado por el Procurador/ a D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y dirigido por el Abogado/a D./Dña. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Fidela y ALIMENTOS MAJOREROS S.L., representadas por el Procurador de los Tribunales Víctor Mesa Cabrera, frente a la entidad BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Jose Ignacio Hernández Berrocal. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11/11/2020.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.
Recurre en apelación la parte demandante la sentencia que desestimó la demanda por considerar que no procedía la anulación de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo de fecha 27 de septiembre de 2007 otorgada entre la CAJA INSULAR DE AHORROS (actualmente BANKIA, S.A.) y la entidad mercantil ALIMENTOS MAJOREROS, S.L. representada por su administrador único D. Agustín . Posteriormente ALIMENTOS MAJOREROS, S.L vendió en escritura de 11 de febrero de 2014 el inmueble hipotecado a la hija del administrador único de la sociedad, DÑA. Fidela, sin que en la escritura de compraventa con subrogación tuviera intervención la entidad prestamista y sin que conste un consentimiento expreso de la entidad prestamista con la subrogación en la condición de prestataria de DÑA. Fidela . Sí consta plenamente acreditado que las cuotas desde esta compraventa se cargaban en la cuenta de DÑA. Fidela abierta en la misma entidad (incluso parece que la misma sucursal). Considerando la sentencia dictada que la cláusula era transparente en el control de literalidad y que no se había producido abuso por parte de la entidad prestamista cuando concertó el préstamo con ALIMENTOS MAJOREROS, S.L.
Entendió la sentencia apelada que ALIMENTOS MAJOREROS, S.L carecía de la condición de consumidora. Y que no constando aceptada la subrogación en el préstamo como prestataria de DÑA. Fidela, ésta carecía de legitimación activa.
En el recurso de apelación se alega, en resumen:
1) Que dña. Fidela tiene legitimación activa puesto que se subrogaba en el préstamo por la voluntad expresada en la escritura de 11 de febrero de 2014.
2) Que nos encontramos ante un supuesto de subrogación tácita en cuanto el acreedor prestamista "por actos propios, acepta al nuevo deudor". Entiende con que es suficiente que el banco sea conocedor de la subrogación y la haya consentido tácitamente (documento número 5 de la demanda en que en la sucursal se envía un mail por D. Celestino, Director de la sucursal, a Fidela sobre la deuda existente "de tu hipotecario y de Alimentos Majoreros". El documento 6 de la demanda, nuevo mail liquidando la deuda de nuevo de la cuenta de Fidela y de Alimentos Majoreros, y comentando que estaba pendiente de examen la solicitud de eliminación de la cláusula suelo, en fecha 14 de octubre de 2015. Así como otro mail de 22 de febrero de 2016 en el que se comunica que "la solicitud de eliminación del tipo mínimo de Alimentos Majoreros está paralizado, debido a que este préstamo está también a nombre de Fidela (aunque el préstamo corresponde al de tu casa -la de Agustín, al que se dirige este mail- para la entidad ambos préstamos son de Fidela . Por lo que no lo miran hasta que esta operación esté al día en los pagos, y empiece a pagarse con normalidad y sin retrasos".
Con carácter previo a la formulación de la demanda Dña. Fidela presenta reclamación de restitución de intereses pagados en exceso, que le es contestada por la entidad sin negarle legitimación sino respondiendo que "no es procedente, debido a que en su caso particular, no es consumidor persona física con un contrato de préstamo/crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria".
Como segundo motivo de impugnación se alega el incumplimiento por la entidad de crédito de las obligaciones de información al consumidor sobre la existencia de la cláusula suelo, en los casos de subrogación en el
préstamo otorgado al vendedor del inmueble (citando las SSTS 24/2018, 25/2018, 32/2018, 38/2018 y 42/2018 que confirman el criterio de la STS 643/2017 de 24 de noviembre de 2017 en que se indicaba que "el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato". Jurisprudencia que considera de aplicación al supuesto de autos.
Como tercer motivo de impugnación alega que habiendo aceptado el Juzgado el carácter de condición general de la contratación predispuesta e impuesta a ALIMENTOS MAJOREROS, S.L, así como que son de aplicación a los contratos entre profesionales "los artículos 5, 7 y 8,1 de la LCGC, sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, y las disposiciones generales de la contratación de CC, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe o el equilibrio de prestaciones", y partiendo de ello, entiende que debe concluirse que no cumple la cláusula el control de incorporación que asegure que se ha incorporado al contrato con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. A su entender no se cumple lo exigido en los artículos 5 y 7 de la LCGC puesto que la entidad predisponente no acreditó que el adherente tuvo ocasión real de conocer la cláusula suelo al tiempo de la celebración del contrato. ALIMENTOS MAJOREROS, S.L. no se dedica a la promoción inmobiliaria, aunque por error se expresara así en la demanda, sino a la explotación de bares, restaurantes, cafeterías y pubs. Entiende que dado que la entidad demandada "no informó correctamente, ni en la fase precontractual, ni al tiempo de la firma del contrato de préstamo hipotecario de las especiales características y condiciones esenciales de esta cláusula, ni de los riesgos que asumía la entidad actora, de una manera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, de forma que su administrador -de profesión cocinero y que cuenta con estudios básicos-, pudiera haber conocido con precisión los negativos efectos económicos que tendría su aplicación; no realizó, ni facilitó a la entidad actora simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no facilitó a la entidad actora documento alguno sobre la oferta ni sobre las condiciones del préstamo, por lo que la desinformación fue absoluta, es decir, no se ha realizado por parte de la entidad demandada simulaciones sobre los distintos escenarios que podrían producirse en aplicación de la limitación a la variabilidad del interés (clásula suelo) en el momento de la contratación, ni a corto plazo". Que sólo se le presentó a la firma la escritura de hipoteca que se le presentó como una hipoteca a tipo variable. Y que la parte demandada no ha presentado documento alguno que acredite que se le facilitó esta información.
Considera que no se ha cumplido el control de incorporación y que la cláusula es confusa y oscura al ser la cláusula suelo un simple inciso dentro de un apartado referido a CONDICIONES COMUNES en un préstamo que se oferta como un préstamo a interes variable referenciado a un índice oficial como es el euribor cuando ese simple inciso de apenas unas líneas modifica complementamente la economía del contrato, lo que denota la oscuridad de la cláusula...
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