SAP Málaga 49/2021, 19 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 49/2021 |
| Fecha | 19 Enero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VÉLEZ-MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 22/2016
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1561/2017
SENTENCIA Nº 49/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En Málaga, a 19 de enero de 2021 .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario Nº 22/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 DE Vélez-Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de D. Carlos María y Dª Pura, representados en el recurso por la procuradora doña María Eugenia Farré Bustamante y con asistencia letrada de Dª Mercedes Cabello Rivas, frente a la entidad CAJASUR, representada en el recurso por el Procurador don Pablo Zurita García y asistido del letrado D. Miguel Portero Luque ; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 5 DE Vélez-Málaga dictó sentencia el 10 de marzo de 2017 en el Juicio Ordinario Nº 22/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Carlos María e Pura, representados por la procuradora Sra. Farré Bustamente frente a la entidad CAJASUR, absolviendo a ésta última de todas las pretensiones de la parte actora y con expresa imposición de las costas a la parte actora.
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 3 de diciembre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Soledad Jurado Rodríguez.
La parte actora interpone demanda frente a la demandada solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de interés integrada en el pacto tercero y tercero bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 29 de marzo de 2004, por resultar cláusula abusiva y habiendo mediado error en el consentimiento y, por la inclusión unilateral de la misma sin haber sido negociada por las partes, así, por haber actuado la entidad financiera, con mala fe y abuso de confianza, tal como define y establece la legislación nacional y comunitaria que resulten de aplicación; y consecuentemente se condene a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas fruto de la aplicabilidad de dicha cláusula limitativa de interés, la nulidad de la clausula sexta sobre los intereses de demora, y la nulidad de la clausula cuarta de reclamación de posiciones deudoras.
La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda al considerar que la parte actora no ostenta la condición de consumidor al no ser el destinatario final del préstamo, pues el objeto de éste era la reestructuración de deudas empresariales, el pago a Hacienda y a la Seguridad Social. Así, se reconoce expresamente a lo largo de todo el proceso, incluso en las conclusiones de la parte actora. Es más, en toda la demanda, salvo error de lectura de quien resuelve, no se indica el destino del préstamo, aunque si en las vistas. La parte demandada con documental presentada acredita el carácter de no consumidor de la parte actora; sin embargo, ésta última no ha logrado acreditar lo contrario.
Este pronunciamiento es objeto del recurso por la parte apelante alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba así como interpreta erróneamente los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, lo que fundamenta en que la actora ha acreditado por la documental y testifical de don Juan Enrique que la vivienda hipotecada tenía 2 cargas hipotecarias previas (una por importe de
35.000 € con la entidad "Establecimientos Financieros, S.A." y otra de 24.000 € con Cajamar), además el matrimonio tenía una cuenta de crédito con Cajasur, y ésta condicionó la operación hipotecaria supeditada a que se contratase un fondo de inversión por importe de 6.000 €, por lo que esta parte insistió en que el destino que constaba indicado unilateralmente por la propia entidad en la solicitud de riesgo y en el posterior informe de operación de riesgo (acompañados con la contestación a la demanda), el negocio de peluquería de la actora llevaba funcionando varios años, siendo innecesario la realización de reformas ni la adquisición de maquinaria, sino que todo el crédito hipotecario (100.000 €) se utilizó por los prestatarios al margen de su actividad empresarial, y obviamente dicho capital se invirtió en cancelar dos préstamos hipotecarios, préstamo personal con Cajasur, y ésta obligó a la concertación de un fondo de inversión. No restó capital alguno que invertir en el propio negocio de la Sra. Pura .
A fin de resolver estas cuestiones, ha de recordarse que la condición de consumidor de la parte actora constituye cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario.
La Sentencia de esta Sala nº 246/18 (cuya doctrina se ha reiterado en múltiples posteriores) se pronuncia sobre esta cuestión en el sentido de que debemos partir de la definición del artículo 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, que define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: "consumidor": toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que también define en su artículo 2 al consumidor como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional". Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad
comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: "21-Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia. 27-En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ? iba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad...
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