STSJ Galicia , 21 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Junio 2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala social |
T.S.X GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2020 0001278
Equipo/usuario: AF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001892 /2021 - ALV
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000380 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Manuela
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MATILDE MALLO NIEVES
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, CONCELLO DE AMES (A CORUÑA), SERVIPLUS TOTAL SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JOSE MARIA SANTIAGO MORALES, JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ
PROCURADOR:, RANIERO FERNANDEZ PEREZ,
GRADUADO/A SOCIAL:,,
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1892/2021, formalizado por la Graduado Social Dña. Matilde Mallo Nieves, en nombre y representación de Dña. Manuela, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 380/2020, seguidos a instancia de Dña. Manuela frente a FOGASA, CONCELLO DE AMES (A CORUÑA) y SERVIPLUS TOTAL SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª. Manuela presentó demanda contra FOGASA, CONCELLO DE AMES (A CORUÑA) y contra SERVIPLUS TOTAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil veinte.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
" PRIMERO .- La actora, Dª. Manuela, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios laborales, como Controladora de Acceso, para el Concello de Ames, mediante los siguientes contratos temporales:-Desde el 10/06/2015 hasta el 15/09/2015: Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, (401), a jornada completa. Figurando en dicho contrato como obra o servicio determinado: "VIXILANCIA DAS INSTALACIONS DAS PISCINAS MUNICIPALES DESCUBERTAS DO CONCELLO DE AMES DURANTE A TEMPADA DE VERAN 2015" -folio 234 y ss. de los autos--Desde el 13/06/2016 hasta el 15/09/2016: Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, (401), a jornada completa. Figurando en dicho contrato como obra o servicio determinado: "VIXILANCIA DAS INSTALACIONS DAS PISCINAS MUNICIPALES DESCUBERTAS DO CONCELLO DE AMES DURANTE A TEMPADA DE VERAN 2016" -Desde el 12/06/2017 hasta el 15/09/2017: Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, (4019) a jornada completa. Figurando en dicho contrato como obra o servicio determinado: "VIXILANCIA DAS INSTALACIONS DAS PISCINAS MUNICIPALES DESCUBERTAS DO CONCELLO DE AMES DURANTE A TEMPADA DE VERAN 2017".- SEGUNDO .- En fecha 21 de mayo de 2018 el Concello de Ames adjudica a la empresa SERVIPLUS TOTAL SL el servicio de Vigilancia, socorrismo y primeros auxilios en la Playa Fluvial de Tapia y en las piscinas descubiertas de titularidad municipal del Concello de Ames, por un plazo de dos años, prorrogable por otros dos años.-folio 477 de los autos-. No se hace mención a subrogación de personal al no figurar de Alta para dicho servicio ningún trabajador.- TERCERO .- La actora suscribió con la codemandada SERVIPLUS TOTAL, SL dos contratos: -Por el periodo 15/06/2018 hasta el 15/09/2018: Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, a jornada completa. Prestando sus servicios como VIGILANTE-SOCORRISTA en el centro de trabajo ubicado en Ames-en fecha 15/06/2019 hasta el 15/09/2019: Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, (401), a jornada completa. Figurando en dicho contrato como obra o servicio determinado: " MANTENIMIENTO Y CONTROL DE ACCESO EN LAS INSTALACIONES MUNICIPALES DEL CONCELLO DE AMES DURANTE LA TEMPORADA ESTIVAL SEGÚN CONTRATO FIRMADO ENTRE EL CONCELLO DE AMES Y SERVIUPLUS TOTAL SL". En las nóminas figura como controladora de accesos y figurando un salario bruto mensual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 1.161,34 euros -folio 364 de los autos y doc. 1 de la prueba de Serviplustotal- CUARTO .- El 1 de julio de 2020 se inició la nueva temporada de actividad deportiva en las instalaciones municipales del Concello de Ames, a través de nuevas contrataciones sin que la actora haya sido llamada a prestar los mismos servicios que había realizado desde el año 2015. Esa misma circunstancia ha concurrido en nueve trabajadores de un total de dieciocho -folio 368- QUINTO .- En fecha 21 de febrero de 2020 el S. N. de CCOO de Galicia presentó ante la Oficina Pública escrito de impugnación del proceso electoral en la empresa SERVIPLUS TOTAL SL, siendo el motivo el no incluir a la actora en el censo laboral por tener la condición de trabajadora fija discontinua, al igual que otros trabajadores con la misma circunstancias. Por Laudo Arbitral de fecha 4 de febrero de 2020 se desestimó la impugnación formulada al declarar en el hecho probado segundo "2.-A traballadora Dª Manuela mantivo coa empresa un contrato de obra no 2019. Non se
encontra de alta na actualidade. Non existe ningún contrato fixo descontinuo para a prestacións dos servicios das piscinas" (doc. 19 de la actora, folios 643vlto y 644).- SEXTO .- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC mediante papeleta presentada el día 9 de julio de 2020, con número de entrada NUM001 . SEPTIMO .-El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical si bien figura de Alta en CCOO -folio 642-".
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"DESESTIMARla demanda formulada por Dª. Manuela, contra el CONCELLO DE AMES, la mercantil SERVIPLUSTOTAL, SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, absolviéndolesde las pretensiones formuladas contra ellos.".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Manuela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes SERVIPLUS TOTAL SLU y por el AYUNTAMIENTO DE AMES.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/04/21.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la actora sobre despido, absolviendo a los demandados de la petición deducida en el escrito rector.
Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la parte demandante para pedir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y para denunciar la infracción de normas sustantivas.
Con carácter previo cabe pronunciarse acerca del escrito presentado por la parte recurrente tratando de subsanar el recurso de suplicación en el sentido de añadir una serie de artículos que se consideran infringidos, lo que supone una clara modificación y alteración del escrito de interposición del recurso fuera del plazo legalmente establecido y que, en consecuencia, dicha subsanación ha de venir rechazada.
En el recurso de suplicación formulado, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S, solicita la revisión de los hechos primero y del quinto, así como la adición de nuevos hechos probados, el octavo, el noveno y el décimo.
Para el ordinal primero propone añadir un párrafo, que se incluirá continuación del texto que en el mismo se recoge de cada uno de los contratos de trabajo suscritos con el Ayuntamiento de Ames, del siguiente tenor literal: "La trabajadora suscribió este contrato de trabajo en el Concello de Ames por haber superado un proceso selectivo bajo los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad".
Pretensión que ha de venir rechazada, pues el texto que se propone expresa conceptos de claro contenido jurídico que, como tal, no puede formar parte de la relación fáctica.
Para el ordinal quinto propone la adición del siguiente texto: "El citado Laudo fue notificado a la empresa SERVIPLUSTOTAL, S.L. con anterioridad al inicio de la actividad deportiva estival del año 2020, en este caso antes del 01/07/2020.La trabajadora actora participó activamente en el proceso electoral a representantes de los trabajadores en la empresa SERVIPLUSTOTAL, S.L., presentándose como candidata en las elecciones bajo la candidatura de CCOO y habiendo presentado un escrito de impugnación ante la mesa electoral".
Tampoco se admite la adición propuesta porque la documental en que se apoya no permite acreditar dicha participación activa de la actora, más allá que la de figurar como candidata; quedando probado que el escrito de impugnación fue presentado, no por la actora sino por el Sindicato CC.OO. y ambos se aquietaron ante el Laudo que confirmaba su exclusión.
Bajo el mismo amparo procesal del artículo 193 b) de la L.R.J.S., postula la adición de un nuevo hecho probado el octavo, del siguiente tenor literal: "El convenio colectivo de aplicación a la relación laboral al tiempo del despido de la actora, 01/07/2020, es el IV Convenio colectivo de instalacións deportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma de Galicia, publicado en el DOG nº 134, martes, 7...
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