STS 656/2021, 27 de Julio de 2021

PRIMERO .- La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 13 de octubre de 2020, pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al acusado Jaime, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, delito de agresión sexual, un delito de lesiones y otro delito leve de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del art. 24.2 de la Constitución en relación con el art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con tan poco ortodoxo planteamiento, el recurrente denuncia la infracción de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que polariza en la inexistencia de prueba en el delito de agresión sexual por el que fue condenado.

Recordemos que el acusado ha sido condenado en la instancia por el acceso violento a dos viviendas, en la primera de las cuales, acomete a una señora de 78 años de edad, prevaliéndose de su superioridad física, le empujó hasta hacerla caer al suelo, arrastrándola por la vivienda, hasta su habitación, donde la tumbó boca abajo, golpeándole la cabeza, al tiempo que le pedía dinero, consiguiendo apoderarse de 50 euros, y mientras seguía golpeándola le reclamaba más dinero, situación que finalizó por la feliz aparición de la voz de un vecino, ante lo cual, el acusado se marchó de tal domicilio. A doña Dolores, que era la moradora del piso, le infligió las lesiones que constan en autos.

Inmediatamente repitió un hecho similar en otra vivienda de Barcelona, ingresando del propio modo, es decir, aprovechando la entrada de doña Magdalena (de 94 años) en su domicilio, la cual utilizaba un andador para ayudarse a caminar, y prevaliéndose dice la sentencia recurrida, de su superioridad física, y con ánimo libidinoso, admitiendo el acusado el empleo de fuerza física, logró entrar en la vivienda tras ella, cayendo doña Magdalena al suelo, golpeándola cada vez que intentaba levantarse, propinándole diversos golpes en el cuerpo y en la cabeza, hasta llevarla al dormitorio en donde la arrojó sobre la cama; allí intentó el acusado quitarle las medias y la ropa interior, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, no consiguiéndolo debido a la resistencia que opuso la víctima, ante lo cual, el acusado se marchó del lugar.

A consecuencia de estos acontecimientos, se causaron las lesiones que constan en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que determinaron incluso la hospitalización de tal señora.

TERCERO .- El recurrente solamente se queja del segundo suceso fáctico, esto es, aquel en que doña Magdalena, de 94 años, es agredida sexualmente. Y para ello, sin concretar ningún tipo de reproche, nos dice que la declaración de la víctima, que fue tomada en la instrucción sumarial como prueba preconstituida, desconoce "si fue hecha con las garantías suficientes".

Como alega el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, por las circunstancias personales de la denunciante, que hacía temer por la posibilidad de que no pudiera acudir a juicio, su declaración se preconstituyó como prueba, sin que, contra lo que ahora insinúa el recurrente, conste irregularidad alguna en su práctica, ni vulneración de los derechos de defensa, que por otra parte, nada opuso en juicio a la forma en que fue introducida en el plenario cuando se confirmó que la mujer estaba imposibilitada para prestar declaración el día del juicio oral tal como acredita el informe médico forense, ni con posterioridad en el curso del recurso de apelación.

Por tanto, esta es una cuestión nueva, no propuesta en ninguna de las instancias anteriores, pero además es que el recurrente, lejos de argumentar su ineficacia procesal, utiliza la misma en la defensa del motivo, alegando diversos pasajes de tal prueba preconstituida, como lo grabado entre el minuto 6:15 y el 6:45, admitiendo que escuchó un grito por parte de la vecina, siendo así que, en opinión del recurrente, el acusado -sin apoyarse en nada- argumenta que ya había salido de la vivienda. Con ello, pretende restar credibilidad al relato acusatorio de doña Magdalena.

Tras ello, y dando seguidamente por practicada con regularidad procesal tal prueba, invoca lo siguiente: "Esta parte no pretende reprochar la credibilidad de dicha testifical sino valorar si la exteriorización de sus interpretaciones es sostenible desde las pautas lógicas de interpretación sin lugar a dudas".

Es decir, pretende que esta Sala Casacional valore de nuevo tal prueba preconstituida.

Hemos dicho que, en punto a la presunción de inocencia, si ha existido previamente un recurso de apelación ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia, que ha analizado con racionalidad todos los elementos probatorios, y tal análisis ha sido verificado con racionalidad, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción constitucional de inocencia se trata. El intento de conseguir que esta Sala Casacional se convierta en una nueva instancia revisora de la valoración probatoria, está llamado al fracaso.

El recurrente se queja sustancialmente en este primer motivo de su recurso de lo siguiente: que siendo los dos comportamientos -por los que ha sido condenado- prácticamente iguales, en el primero se ha condenado como delito de robo violento, y en el segundo, de agresión sexual, sin tomar en consideración que por ambos el Ministerio Fiscal acusaba por delito de agresión sexual. Insiste, pues, que la finalidad del segundo fue entrar a robar, como en el primer caso, y que incluso dejó impresas sus huellas dactilares en una cajita de seguridad en otra habitación distinta a la que ocurrieron los hechos de contenido sexual. Al punto que como puede leerse en la Sentencia de la Audiencia Provincial, propuso la atenuante de confesión en tal delito de robo.

Sin embargo, tal diferencia de subsunción jurídica es debida a que en el primer hecho el acusado trata de conseguir apoderarse de dinero de la víctima, lo que a la postre consigue, mientras que en el segundo, la finalidad es claramente sexual, y buena prueba de ello, es el intento por parte del acusado de quitar las medias a la víctima, y tras ello, bajarle o retirarla su prenda interior. Señala en apoyo de su argumentación que en ambos casos, pidió dinero a las víctimas, lo que fue corroborado por doña Dolores, pero no por doña Magdalena, que dijo, sin embargo, no haber oído nada de esto, razón por la cual el recurrente opone la supuesta hipoacusia de tal señora, de edad avanzada, alegando concretamente que "la hipoacusia hace probable que la señora la Sra. Magdalena pudo no oír lo que le pedía el acusado, que por su parte no gritaba para no ser descubierto". Además, el recurrente invoca también que la citada víctima no dijo que el acusado no hablara, sino que no recuerda si hablaba en catalán o castellano.

Sigue argumentando el autor del recurso que, en realidad, los hechos fueron iguales en ambas viviendas, y que fue la propia víctima quien se bajó su prenda interior al repeler con patadas, ya tumbada en la cama por el recurrente, la acción de éste, mediante un ejercicio incesante de defensa ante el ataque sexual que, en su opinión, estaba recibiendo por parte del intruso.

Retenemos las palabras textuales que constan en su recurso de casación: "El acusado confirmó íntegramente dicha situación, añadiendo que recibía las patadas en el estómago y partes bajas. Añade el acusado que intentó que la víctima parase cogiéndola las piernas como podía, y que [en] este intento, debido al movimiento de ella, las medias (no las bragas como confirma la Sra. Magdalena), se estiraron bajándose. Lo que pretendía el acusado y así lo explicó de manera coherente era comprobar que la víctima llevaba dinero encima toda vez que no veía el bolso y la señora venía de la calle. Al ver que se agitaba tanto abandonó el intento y se dirigió a otras habitaciones en busca de dinero".

Termina finalmente argumentando que "[e]l hecho de la denunciante declarara que "pensaba que la iba a violar "o que "quisiera quitarle la ropa Interior "es una mera apreciación o sensación provocada por la percepción de las circunstancias por parte de la mujer".

Ya hemos dicho que las alegaciones del recurrente fueron planteadas ante el Tribunal de apelación que refrendó el criterio de la Audiencia tanto sobre la suficiencia y regularidad de la prueba como sobre el juicio y tipicidad de la conducta descrita en los hechos probados, en los que queda constancia de la intención del acusado de atentar contra la libertad sexual de la víctima. Voluntad que el Tribunal de instancia dedujo de las declaraciones de la mujer que, a preguntas del magistrado instructor, confirmó que el acusado la lanzó en una de las camas de su dormitorio y le bajó su ropa interior. Por el contrario, el Tribunal sentenciador no creyó la versión del acusado, que justificó su conducta alegando que le sujetó las piernas para que dejara de golpearle y en ese intento se le bajaron las medias.

Por todo ello la Sala de la Audiencia consideró que el intento de quitarle la ropa interior, revela que el acusado actuó con un claro propósito libidinoso o de satisfacción de apetito sexual, aunque no logró su propósito porque doña Magdalena se resistió con patadas y mordiscos, lo que se ratificó por el Tribunal Superior de Justicia "a quo".

Por tanto, no es función de este trámite casacional realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino que la función revisora del Tribunal de Casación se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el motivo segundo, con idéntico anclaje legal, que tanto se encauza por pura infracción de ley, como por vulneración constitucional, el recurrente pretende que se tome en consideración la condición de drogodependiente del acusado, para acreditar una eximente incompleta o una atenuante, cuando es lo cierto que el Tribunal sentenciador le ha apreciado ya la atenuante analógica de drogadicción, sin que proceda aplicarle la eximente ni como completa ni como incompleta, no esgrimiéndose en este recurso informe médico alguno al respecto, y sin otra constancia en los hechos probados.

Por lo que se refiere a la extensión de pena impuesta, debemos estimar las alegaciones del recurrente sobre los efectos que sobre la pena ha de tener el grado de ejecución del delito, que es de escasa intensidad, dada la mecánica delictiva que se dibuja en los hechos probados, a efectos de lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal, y además, también se advierte que la aplicación en el fallo de la agravante de abuso de superioridad al delito de agresión sexual ha de entenderse como un error material, porque en los fundamentos jurídicos tan solo estiman los jueces "a quibus" concurrente la agravante de abuso de superioridad respecto del delito de robo con violencia en casa habitada, del delito de lesiones y del delito leve de lesiones. Así ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

En cualquier caso, si acogiésemos la tesis de la defensa (robo en casa habitada en grado de tentativa -con abuso de superioridad en este caso; tipo que se hizo valer por la acusación con carácter alternativo), la pena no diferiría mucho: podría ser la misma o incluso superior.

Por lo demás, en el cuarto fundamento jurídico de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, se lee lo siguiente:

"El Ministerio Fiscal interesa que se aprecie la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP respecto del delito de robo con violencia en casa habitada y de los delitos de lesiones".

Y como dice el Fiscal, además del principio acusatorio, se vulneraría el principio "non bis in idem", pues los elementos que configuran la agravante forman parte de tipo aplicado, agresión sexual, que tiene en cuenta la especial vulnerabilidad de la víctima.

Es claro que en el fallo de instancia, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, se le ha condenado por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, concurriendo la agravante de abuso de superioridad (que ahora debe suprimirse), y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión.

Por tanto, desde esta óptica, el motivo, que ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, tiene que ser estimado.

QUINTO .- Procediendo la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Jaime , frente a la Sentencia núm. 39/2021, de 29 de enero de 2021, de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimatoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 261/2020) interpuesto frente a la Sentencia 534/2020, de 13 de octubre de 2020 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona.

2. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

3. - CASAR y ANULAR, en la parte que le afecta, la referida Sentencia 39/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION (P) núm.: 10196/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 27 de julio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado DON Jaime (cuyos datos identificativos constan en la causa), frente a la Sentencia núm. 39/2021, de 29 de enero de 2021 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimatoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 261/2020) interpuesto frente a la Sentencia 534/2020, de 13 de octubre de 2020 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona. Resolución que ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, la estimar parcialmente el recurso formulado. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO .- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de suprimir la circunstancia agravante de abuso de superioridad en el delito de agresión sexual, y teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado y la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con los arts. 21.1ª y 20.2ª del Código Penal, tomando como referencia los criterios de individualización penológica tenidos en cuenta en dichas anteriores instancias, debe rebajarse la pena en dos grados, e imponerse la pena de 2 años de prisión por el delito de agresión sexual intentado, conforme a lo autorizado en el art. 66.1, regla 8ª del Código Penal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, libertad vigilada (art. 192.1), dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, tipificado en los arts. 178 y 180.1.3ª del Código Penal, en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada en los propios términos decretados en la instancia, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial, para los tres delitos restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián