STS 988/2021, 7 de Julio de 2021

El presente recurso de casación se interpuso por el Ayuntamiento de Castellar del Vallès contra la sentencia núm. 981/2019, de 26 de noviembre, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimatoria del recurso núm. 426/2016 formulado frente al acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castellar del Vallès, de 31 de mayo de 2016, que aprobó la modificación del Reglamento Orgánico Municipal (en adelante, ROM).

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló la modificación del artículo 89.bis del ROM -por el que se dispuso la simbología institucional presente en el Salón de Plenos-, al considerar que el artículo 85.2 del ROFRJEL es norma imperativa y de obligado cumplimiento para todos los Ayuntamientos, sin excepción, con sustento en el siguiente razonamiento:

"SEXTO.- [...]

A ello debe añadirse que la STC 214/1989 nos da también la pauta para resolver el presente recurso. En efecto, el nuevo artículo introducido en el ROF por el acuerdo plenario ahora recurrido, el 89 bis, viene a establecer la prohibición de que cualquier otra simbología distinta del, escudo heráldico de Castellar del Vallès esté presente de forma estable en el salón de plenos, excepto que una norma con rango de ley establezca otra cosa. Esa regulación contiene así un orden de prelación de fuentes en materia de simbología presente en el salón de plenos. Pero, en palabras del Tribunal Constitucional, ese "orden de prelación de fuentes que será correcto en la medida en que coincida con lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad, e incorrecto en cuanto se aparte de él. En cuanto tal coincidencia exista, el precepto es en consecuencia superfluo y en cuanto no exista inválido. Su anulación no origina por tanto vacío normativo alguno regulación."

En definitiva, el Ayuntamiento no puede aprobar un reglamento que vulnere la previsión que se contiene en el artículo 85.2 del ROFRJEL, en atención a que: 1) se trata de una norma cuyo contenido es materialmente básico y de obligado cumplimiento para todos los Ayuntamientos; 2) no establece una norma organizativa, por lo que es prevalente sobre los reglamentos orgánicos municipales, y 3) tiene un carácter claramente imperativo -y no potestativo-, y obliga a todos los Ayuntamientos sin excepción".

Los Servicios Jurídicos del Consistorio prepararon recurso de casación contra la meritada sentencia, mediante escrito presentado el 28 de enero de 2020, identificando como normas legales que se consideran infringidas las siguientes:

"- De la Constitución española (CE), artículos 9.3 (Principio de legalidad, de jerarquía normativa y de seguridad jurídica), 82.4 (las leyes de bases), 96.1 (tratados internacionales), 137 (organización territorial), 140 (autonomía de los municipios), 147.2.d) y 148.1.2''(competencias CCAA), 149.1.18" (competencias estatales), 149.3 (reparto de competencias) y resoluciones: SSTS 9/02/1993, 11/05/1998, 8/02/1999, 17/03/2009, 2/02/2013 (prelación de fuentes y autonomía local) y la STC 214/1989 (prelación de fuentes).

- De la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Catalunya (EAC), artículos 86 (autonomía local) y 87 (potestad normativa).

- De la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases régimen local (LBRL) artículos 4.1.a) (potestad reglamentaria y autoorganización) y 49 (aprobación normativa).

- Del Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Catalunya, aprobado por Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril (TRLMRL) artículos 6 (legislación local) 8 (potestades reglamentarias) y 178 (aprobación ordenanzas).

- Del Reglamento de obras actividades y servicios de los entes locales, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio (ROAS) artículos: 60 a 66 (aprobación ordenanzas).

- De la Carta Europea de Autonomía local. Hecha en Estrasburgo el 15 de octubre de 1985 (CEAL) artículos 3 (concepto de autonomía local) 4 (alcance de la autonomía local) y 11 (protección legal de la autonomía local) y resoluciones: STC 103/2013 de 25 de abril FJ6 y STC 132/2012 de 19 julio FJ13 relativas al concepto de autonomía local".

La Sala del TSJ de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 7 de febrero de 2020.

Emplazadas las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, tras personarse las mismas, por auto de 5 de noviembre de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala Tercera acuerda:

"2º) Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si artículo 85.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre puede ser considerado como normativa de carácter básico".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación del Ayuntamiento de Castellar del Vallès, mediante escrito registrado el 9 de diciembre de 2020, interpuso el recurso de casación en el que, en resumen, aduce que la sentencia impugnada está "[...] fundamentada en una errónea interpretación de la doctrina constitucional emitida por SSTC 385/1993 y 197/1996 [...]", y en "[...] la posibilidad, inaugurada por la misma Sección, mediante la Sentencia 944/2019, de 18 de noviembre, de que sean los Jueces ordinarios quienes decidan cuales normas estatales no establecidas como básicas por el Legislador deben ser tenidas o consideradas como normas básicas por "inferencia" o deducción racional de su contenido, estructura o condición.

Obvia la Sala de instancia -afirma- que le corresponde al Legislador estatal, con carácter general y para todo tipo de materias, la potestad para fijar los principios organizativos y concretar el carácter básico de las normas reglamentarias que afecten a las competencias de las administraciones locales, por lo que, consideramos meridianamente necesaria la fijación de una decisión del Tribunal Supremo con respecto al presente asunto, para que sirva como criterio orientador a los Tribunales inferiores en supuestos similares en los que, siguiendo dicha tendencia se decanten por asumir la formulación y eludiendo la voluntad inequívoca del legislador, pasen a determinar el carácter básico de las normas, quebrando todo el sistema de fuentes del Derecho del estado autonómico establecido desde 1975, por la nuestra Constitución" (págs. 19-20 del escrito de oposición).

Por todo ello solicita "[...] la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada por considerar que, la determinación de los símbolos propios de la Corporación mediante la modificación del ROM de Castellar del Vallès ha sido efectuada, en virtud del principio de autonomía local garantizado por la Carta Europea de Autonomía Local, en el ejercicio de la competencia normativa de los entes locales atribuida por el Ordenamiento jurídico y de acuerdo con el marco normativo establecido por la legislación básica estatal y la regulación de desarrollo de la Comunidad autónoma de Catalunya, en concreto, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 139/2007, de 26 de junio, por el que se regulan la denominación, los símbolos y el registro de entes locales de Cataluña".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el Abogado del Estado presenta, el día 4 de marzo de 2021, escrito de oposición en el que se "[...] remite íntegramente a los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña objeto del presente recurso de casación, los cuales resultan plenamente conformes a derecho", y suplica a la Sala que dicte sentencia por la que:

"1.- Se establezca la doctrina consistente en la obligación de los Ayuntamientos de cumplir con lo dispuesto en el artículo art. 85.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de junio, que aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, sin que el cumplimiento de dichas normas pueda quedar sometido a la decisión del propio Ayuntamiento, mediante la modificación del reglamento de organización o la adopción de acuerdos que impidan la aplicación de dicha norma.

2. - Se desestime el recurso de casación y se confirme en su integridad la sentencia recurrida".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 22 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Objeto del recurso.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 981/2019, de 26 de noviembre, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó el recurso núm. 426/2016 formulado por la Delegación del Gobierno de Cataluña contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castellar del Vallès, de 31 de mayo de 2016, que aprobó la modificación del Reglamento Orgánico Municipal, que se limitaba a introducir un nuevo precepto -el artículo 89.bis-, que resultó anulado por la resolución aquí impugnada.

Antecedentes del litigio.

Por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castellar del Vallès, de 31 de mayo de 2016, se aprobó la modificación del Reglamento Orgánico Municipal (en los sucesivo, ROM), que se limitaba a introducir un nuevo precepto, el artículo 89.bis, que es del siguiente tenor literal:

"[...] La única simbología institucional present de forma estable en el saló de plens será l'escut heràldic municipal como a manifestació de la idiosincràsia de la vila de Castellar del Vallès i sense perjudici de i'observança de les normes amb rang de llei que puguin específicament regular aquesta materia. [...]".

Contra este acuerdo la Delegación del Gobierno de Cataluña interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que fue tramitado ante su Sección 5ª (procedimiento ordinario 426/2016), la cual dictó la sentencia núm. 981/2019, de 26 de noviembre, que estimó el recurso contencioso-administrativo, siendo del siguiente tenor literal su parte dispositiva:

"[...] Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Subdelegación del Gobierno contra el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castellar del Vallès, de 31 de mayo de 2016, que aprobó la modificación del Reglamento Orgánico Municipal, introduciendo el artículo 89.bis, que se anula [...]".

La sentencia examina el sistema de fuentes y relaciones de los ordenamientos en la Constitución española, la promulgación de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, analiza el artículo 85 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF) que recoge un mandato complementario a la norma básica sobre el lugar de celebración de las sesiones en los ayuntamientos, que debe ser considerado como normativa básica a la que no puede oponerse el reglamento orgánico municipal, y se remite a lo ya dicho por la misma Sala y Sección en su sentencia 944/2019, de 18 de noviembre, dictada en el recurso 232/2016, relativo al recurso contencioso-administrativo interpuesto también por la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado, Delegación del Gobierno en Cataluña, relativa a un acuerdo de contenido análogo, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Barcelona.

La sentencia cuenta con el voto particular de un Magistrado que discrepa de la decisión estimatoria en lo relativo a la determinación del rango normativo del artículo 85.2 del ROF y, por ende, en la incidencia de dicho precepto en relación al objeto del proceso.

Razonamientos de la sentencia impugnada.

Como ya hemos avanzado, la sentencia reproduce la argumentación de la dictada en el procedimiento 232/2016 y concluye con la anulación el artículo 89.bis del ROM, resumiendo en el párrafo final del FD 6 que las razones para la anulación son que "[...] el Ayuntamiento no puede aprobar un reglamento que vulnere la previsión que se contiene en el artículo 85.2 del ROFRJEL, en atención a que: 1) se trata de una norma cuyo contenido es materialmente básico y de obligado cumplimiento para todos los Ayuntamientos; 2) no establece una norma organizativa, por lo que es prevalente sobre los reglamentos orgánicos municipales, y 3) tiene un carácter claramente imperativo -y no potestativo-, y obliga a todos los Ayuntamientos sin excepción [...]".

Los razonamientos de la sentencia impugnada se desarrollan en los siguientes términos:

1. Expone el carácter bifronte del sistema constitucional de fuentes en materia de régimen local. Aprobada la LRBRL se inicia una labor refundidora que supuso la aprobación por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, del Texto Refundido de Régimen Local (en adelante, TRRL), y la aprobación del nuevo ROF por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

2. La regulación de esta materia se bifurca pues antes de aprobarse el TRRL ya estaba en vigor la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas (en adelante, Ley de la Bandera), pero en cuanto a la efigie del Jefe del Estado hubo que estar al nuevo ROF, en concreto a su artículo 85.2.

3. Al tratarse de cumplir un mandato derivado de la LRBRL, se mantuvo en esta materia el rango normativo anterior que no podía modificar el Gobierno, normativa anterior que era el ROF aprobado por el Decreto de 17 de mayo de 1952, cuyo artículo 188 regulaba el régimen del uso de la bandera en los entes locales, así como la colocación de la efigie del Jefe del Estado en el Salón de sesiones.

4. Centrándose en la efigie de S.M. El Rey en el Salón de Plenos, el artículo 85.2 del ROF es norma básica y no puede quedar desplazada por los reglamentos orgánicos municipales. Señala así que el concepto de legislación básica es material y comprende tanto la ley como el reglamento si ofrece una regulación de desarrollo, a modo complementario, de aspectos básicos de una materia.

5. Siguiendo la doctrina constitucional, expone su evolución para calificar una norma como básica y que inicialmente, por el predominio de normas preconstitucionales, la delimitación de lo básico era de tipo material, sujeta al control del Tribunal Constitucional. Tras ese primer momento fue el elemento formal más determinante: es "norma básica" la que determine una ley o la que esté dotada de una estructura de la cual se infiera ese carácter con naturalidad. El TRRL precisó qué artículos son básicos (disposición final séptima), pero no se hizo en el ROF, pues el cambio doctrinal antes indicado fue a partir de la sentencia 69/1988 del Tribunal Constitucional.

6. La regulación de elementos simbólicos o institucionales no es de aspectos de funcionamiento, sino de los institucionales u organizativos que se conectan con los preceptos constitucionales que definen tales símbolos ( artículos 4 y 56.1 de la Constitución referidos, respectivamente a la bandera y al Rey).

7. La sentencia 385/1993 del Tribunal Constitucional confirmó el carácter básico del artículo 49 del TRRL, precepto que regula el lugar de celebración de las sesiones del Pleno. Se confirmó porque el TRRL se dictó para "regularizar, aclarar y armonizar" los textos legales previos, luego su ámbito era más amplio que la LRBRL y si una norma era materialmente básica en las normas llamadas a refundirse, el TRRL podía así explicitarlo.

8. El artículo 85 del ROF es imperativo, su apartado 1 desarrolla el artículo 49 del TRRL y el 2 complementa la norma básica. Aunque se ubique sistemáticamente en el "funcionamiento" del Pleno, trasciende lo autoorganizativo pues su fin es garantizar la presencia en el municipio de los símbolos estatales que define la Constitución. Responde así a la posibilidad que admite el Tribunal Constitucional de que, de forma complementaria, puedan regularse reglamentariamente aspectos básicos para asegurar el mínimo común denominador establecido en las normas básicas.

9. Es jurisprudencia que los reglamentos orgánicos municipales gozan de la primacía por razón de la competencia que la ley atribuye a los Entes Locales, pero con sujeción a las leyes estatales que regulan un régimen organizativo común y dejan a esos reglamentos una regulación complementaria. La presencia de la efigie del Jefe del Estado en el Salón de Sesiones forma parte de ese aspecto organizativo y común, y en ese aspecto el ROF complementa el artículo 49 del TRRL y, además, conecta con las normas constitucionales sobre la forma de gobierno y la representación del Estado.

10. Concluye declarando la ilegalidad del artículo 75.2 del Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Barcelona (ROMB), pues regula la representación de elementos simbólicos e institucionales en el Salón de Sesiones excluyendo los dos símbolos contemplados en la normativa estatal básica, en particular la efigie de S.M El Rey. Recuerda así que la jurisprudencia declara nulos los reglamentos que por silencio u omisión crean implícitamente una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.

Contra la sentencia formuló voto particular un Magistrado del tribunal sentenciador, que discrepa en lo que hace al rango normativo del artículo 85.2 del ROF. En síntesis, sostiene lo siguiente:

1. El artículo 85.1 del ROF desarrolla el artículo 49 del TRRL que sí es norma básica [cfr. disposición final séptima.1.a]; en cambio el artículo 85.2, por mandato de la disposición final primera de la LRBRL, es una actualización del artículo 188 del ROF de 1952.

2. Según la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2018 una ley básica puede remitir su desarrollo a un reglamento, sobre aspectos propios reglamentarios, que serán básicos siempre que haya una previa habilitación legal.

3. Coincide con la sentencia en la glosa que hace la sentencia 69/1988, del Tribunal Constitucional, sobre la evolución de la doctrina constitucional, pero la sentencia mayoritaria supone que el tribunal sustituye al legislador estatal en su potestad para declarar el carácter básico del artículo 85.2 del ROF, máxime al estar superada la situación de transición a la que se refiere la sentencia, luego no está justificada la dispensa del necesario rango legal del referido precepto reglamentario cuyo carácter básico tampoco lo declara el propio ROF.

4. Los reglamentos orgánicos municipales que gozan de prevalencia respecto de la normativa estatal no básica, entre ellos el ROF y el ROMB, tienen primacía, aunque el artículo 85.2 no fuese norma básica, pues la tienen por razón de la competencia que la ley atribuye a las entidades locales, de suerte que la jerarquía carece de significado.

5. La prevalencia de la norma estatal en el ámbito local lo es con arreglo a la legislación básica del Estado, la legislación autonómica de desarrollo y los reglamentos locales. Para que una norma sea básica no es suficiente el rango reglamentario si es que la materia no ha sido declarada básica por el legislador estatal.

6. Son las normas básicas estatales de rango legal las que pueden regular el modelo organizativo común y uniforme de régimen local luego, las que no tengan tal carácter, tiene una posición subordinada y complementaria respecto de los reglamentos orgánicos municipales.

La cuestión de interés casacional y la argumentación de las partes.

A) Siendo estos los términos de lo litigioso, la Sección de Admisión de esta Sala entendió que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si el artículo 85.2 del ROF tiene o no naturaleza de norma básica.

B) La representación procesal del Ayuntamiento de Castellar del Vallès sostiene, como idea central de su recurso, que la sentencia impugnada avala que una disposición reglamentaria, a falta de ley que expresamente lo prevea, sea la que determine qué norma es básica. En este caso -se dice-, ni la LRBRL, ni el TRRL, ni el ROF han considerado que lo sea el artículo 85.2 del ROF, y la sentencia entiende que presenta una regulación de carácter "materialmente básico".

Sobre esta idea se alega, en síntesis, lo siguiente:

Expone la estructura del estado autonómico y el ámbito que corresponde a la legislación estatal y autonómica, por lo que "[...] el monopolio de la producción de normas legales descansa sobre un sistema competencial o de reparto de competencias entre el Estado y las CCAA de "triple lista" con rasgos peculiares [...]". Así, dice que "[...] la Comunidad autónoma de Catalunya, de acuerdo con la competencia asumida en el artículo 9.8 de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía de Cataluña -[...]- aprobó la Ley 8/1987, de 15 de abril, municipal y de régimen local de Cataluña, que se convirtió en una pieza clave y fundamental en la construcción de un nuevo régimen local catalán, el cual reproduce la legislación básica estatal y se profundiza en el proceso de potenciación de la institución municipal y en el reconocimiento de su autonomía, dentro del marco que hoy justamente se define en la Carta Europea de la Autonomía Local [...]", por lo que -afirma- "[...] [l]a normativa del régimen local de Catalunya se inserta desde entonces en las nuevas coordenadas de la distribución de poderes territoriales que resultan de nuestro texto fundamental, por lo que las Corporaciones locales catalanas deben elaborar sus Reglamentos orgánicos dentro del respeto a la legislación estatal (LBRL) y la legislación autonómica vigente (Texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen local de Catalunya, DL 2/2003, de 28 de abril), adaptando, como no podría ser de otra forma, dicha normativa a sus propias peculiaridades [...]" (pág. 4 del escrito de interposición).

Como consecuencia de lo anterior, sostiene que "[...] [e]l marco estatutario del régimen local en territorio Catalán queda definido del siguiente modo: legislación básica del Estado, legislación de desarrollo de las CCAA y Reglamentos Orgánicos municipales de las entidades locales que se aprueben [...]", a lo cual añade que "[...] [...] siendo que la Comunidad Autónoma de Catalunya aprobó la normativa de desarrollo de la Ley de Bases estatal, consideramos que el vigente Texto refundido de la Ley de régimen local de Catalunya, desplaza la aplicación directa del reglamento elaborado por el Estado en el 1986, por lo que el ROM del Ayuntamiento de Castellar del Vallés no puede verse subordinado a los preceptos ROFJEL. [...]" y, por tanto, "[...] considera que la anulación del ROM efectuada por la Sala de instancia al anular el ROM del Ayuntamiento de Castellar del Valles por considerar que dicha normativa está subordinada a las normas del ROFJEL, infringe el marco constitucional establecido [...]" (pág. 6). Luego, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 385/1993, de 23 de diciembre, y la 197/1996, de 28 de noviembre, que transcribe, entre otras, afirma que no es conforme a la doctrina constitucional inferir el carácter básico o no de una norma a tenor de su contenido material, y aduce que "[...] la Sala de instancia al anular la modificación del ROM del Ayuntamiento de Castellar del Valles por considerar que el ROFJEL como normativa estatal tiene "vocación o pretensión básica" burla la certeza normativa y en suma, la propia estabilidad del sistema constitucional y de fuentes del Derecho" (pág. 11 del escrito de interposición).

Invoca la vulneración de los artículos 137 y 140 de la Constitución, en relación con el artículo 4.1 y 4 de la Carta Europea de la Autonomía Local, por razón de su posición en el sistema de fuentes, y todo ello en relación con el principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la Constitución), más la doctrina constitucional sobre el alcance de las normas de la Unión Europea en virtud del principio de prevalencia y su fuerza vinculante. Cita también la sentencia del Tribunal Constitucional 215/2014, de 18 de diciembre, y la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de la Carta Europea de la Autonomía Local, de cuyo artículo 3.1 en relación al 4, dice, se deriva un principio de autonomía y competencia plena para ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, que no puede ser limitada o puesta en tela de juicio por otra autoridad "central o regional " más que dentro del ámbito de la Ley, de lo que deduce que "[...] [e]l reconocimiento de dicha facultad constituye uno de los elementos esenciales del concepto de autonomía local y por ello, los entes locales pueden y deben regular las normas que debe regir su organización dentro del marco competencial y constitucional [...]" (pág. 16), y concluye este apartado afirmando que debe ser anulada "[...] la sentencia recurrida que esta parte considera que vulnera las potestades normativas y de auto-organización garantizadas en la Carta Europea de Autonomía Local y que han sido atribuidas por nuestro ordenamiento jurídico a favor de las Corporaciones locales [...]" (pág. 17).

Rechaza que el ROF haya mantenido la sistemática sobre el lugar de celebración del Pleno y la regulación de elementos simbólicos, en este caso, la efigie del Rey, y afirma que, en ese punto el ROF innova, creando una obligación inexistente hasta ese momento en nuestro ordenamiento democrático, apoyando tal razonamiento en el voto particular.

C) Finalmente, la Abogacía del Estado se opone al recurso de casación. Ante todo, se remite a los pronunciamientos y al fallo de la sentencia recurrida, pues el concepto de legislación básica es un concepto material, que fija los criterios y principios básicos de la regulación de una determinada materia; legislación básica que puede estar constituida tanto por normas legales como reglamentarias, tal y como establece la doctrina del Tribunal Constitucional que cita. El artículo 85.2 del ROF es norma básica e integrante del bloque de la constitucionalidad pues establece, imperativamente, pautas comunes respecto de determinados símbolos que entroncan directamente con las normas constitucionales, en las que encuentra precisamente su reconocimiento y fundamento la autonomía municipal.

Señala que la cuestión litigiosa radica en el carácter reglamentario del artículo 85.2 del ROF, lo que explica que el voto particular discrepe de la sentencia impugnada; voto particular que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, admite que la legislación básica se recoja en normas reglamentarias, lo que exige una justificación que, en este caso, a su entender, no hay.

Frente a ello considera la Abogacía del Estado que el artículo 85.2 del ROF forma parte por su propia naturaleza del bloque de la constitucionalidad y la justificación del rango la expresa el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia impugnada: el cumplimiento del mandato de la disposición final primera de la LRBRL implicó una congelación de rango de las normas preexistentes, lo que llevó a una jurisprudencia uniforme sobre la aplicación prevalente de la norma reglamentaria estatal siempre y cuando se ubique en dicho ámbito material del modelo organizativo común.

El juicio de la Sala. La doctrina fijada en la sentencia de 28 de junio de 2021, recaída en el recurso de casación 1538/2020 .

Sobre una cuestión casacional análoga a la de este litigio, nos hemos pronunciado en la sentencia 9259/2021, de 28 de junio, dictada en el recurso de casación 1538/2020, interpuesto contra otra sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -la sentencia núm. 944/2019, de 18 de noviembre, dictada en el recurso 232/2016-, relativa al recurso contencioso-administrativo interpuesto también por la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado, Delegación del Gobierno en Cataluña, sobre un acuerdo de contenido análogo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Barcelona. Dada la identidad de los hechos y acto administrativo recurrido, así como la semejanza de los argumentos expuestos por las partes, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las mismas razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora, pues no advertimos motivos para resolver de otro modo. Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, reproduciendo sus razonamientos:

"[...] 1. Este recurso se ciñe a lo relativo a la interpretación del artículo 85.2 del ROF que prevé que en los Salones de Sesiones de los Ayuntamientos se coloque en lugar preferente la efigie de S.M El Rey. Queda fuera el uso de la bandera al no haberse acotado la cuestión que presenta interés casacional objetivo a tal extremo, sujeto, por lo demás, a una normativa específica distinta del ROF.

2. Es doctrina constitucional que la naturaleza básica de una norma no depende tanto de su previsión en una norma con rango formal de ley como que sea coherente con la materia regulada con tal carácter ( sentencia del Tribunal Constitucional 1/1982). Que esa calificación responda a una razón material o sustantiva ( sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981), permite apreciar si puede haber un exceso del legislador estatal en detrimento del ámbito competencial del legislador autonómico.

3. Desde esa exigencia, a partir de las previsiones constitucionales y según la materia regulada, lo básico se identifica con una regulación que garantice un "común denominador normativo", que la norma básica ofrezca una regulación "uniforme y de vigencia en todo el Estado", que satisfaga la necesaria unidad y los intereses generales así como la actuación en condiciones de igualdad según la materia objeto de regulación.

4. Excepcionalmente la norma básica puede ser de rango reglamentario. Su espacio normativo se ciñe a los aspectos en los que la regulación por ley de una materia básica precisa el desarrollo y "complemento necesario" de la disposición general; habrá que estar, por tanto, a si por la naturaleza de la materia y en cuanto que define qué es lo básico, esa norma es un complemento necesario para garantizar el fin al que responde la competencia estatal ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1985, 69 y 227/1988, 213/1994, 184/2012).

   QUINTO.- EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE RÉGIMEN LOCAL Y DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL.

1. Aplicado lo expuesto al régimen local, es relevante atender tanto a la evolución histórica de esta normativa como a la evolución de la doctrina constitucional sobre la misma. Este panorama puede resumirse en estos términos:

   1. En la legislación preconstitucional de régimen local, la LRL ya citada de 1955, en sede de disposiciones generales, sólo regulaba el lugar ordinario de celebración de las sesiones plenarias. Será en el ROF de 1952 cuando, por un lado, se desarrolle tal previsión para casos de fuerza mayor (artículo 187) y se añada algo más: que "...en el testero del Salón de Sesiones o el sitio preferente estarán colocados el Crucifijo y la efigie del Jefe del Estado" (artículo 188), regulación está ubicada en el régimen de "funcionamiento" de las Corporaciones locales, más en concreto, en el "De las sesiones del Ayuntamiento pleno" (Sección Primera del Capítulo Primero).

   2. Tras la Constitución, la LRBRL nada regula respecto de lo litigioso y limita su regulación al Pleno y sus competencias (cfr. artículos 20 y 22) así como régimen de sesiones, acuerdos, etc. (cfr. artículos 46 y siguientes). Ahora bien, respecto de la normativa anterior en su disposición final primera hizo un doble apoderamiento al Gobierno: le autorizó para refundir en un solo texto las disposiciones legales vigentes, más su regularización, aclaración y armonización; y además le autorizó para que, entre otras disposiciones reglamentarias, actualizase y acomodase el ROF de 1952 a lo dispuesto en la LRBRL en aquello en lo que mantuviese su vigencia.

   3. En ejecución de ese doble apoderamiento se aprobó el TRRL cuyo artículo 49 regula el lugar ordinario de celebración de las sesiones y el supuesto de fuerza mayor, precepto al que le atribuye carácter básico su disposición final séptima.1.a). Y en ejecución del segundo apoderamiento, aprobó el vigente ROF que, como el anterior de 1952, en sede de "funcionamiento", desarrolla el artículo 49 añadiendo qué intervención tendrá el alcalde en caso de cambio del lugar de celebración del Pleno (artículo 85.1); y en el apartado 2 regula lo ya expuesto respecto de la efigie de S.M. El Rey, actualizando el precedente de 1952 conforme al principio de aconfesionalidad y a la forma política ( artículo 16.3 y artículos 1.3 y 56 de la Constitución).

2. En cuanto a la evolución de la doctrina constitucional sobre la determinación de qué es norma básica, es sabido que en un primer momento el Tribunal Constitucional consideró que en los primeros años de vigencia de la Constitución y ante la tarea urgente de implantar el sistema de distribución de competencias, se procediera a adaptar la legislación anterior al nuevo orden constitucional. La razón no fue otra sino la realidad de que el Estado no podía desplegar una empresa legislativa intensa e inmediata que le permitiese configurar la variada normativa básica que contemplan la Constitución y los estatutos de autonomía.

3. En ese momento inicial fue inevitable que el concepto material de "norma básica" fuese lo relevante para conseguir, de la manera más rápida y eficaz, la progresiva delimitación de los espacios normativos estatal y autonómico. Quedó en un segundo plano, el componente formal y será con las sentencias 69 y 80/1988, una vez superada esa situación inicial, cuando el Tribunal Constitucional entienda que con un orden distributivo de competencias avanzado, el elemento formal adquiera mayor trascendencia para certidumbre jurídica en la articulación de las competencias estatales y autonómicas.

   SEXTO.- JUICIO DE LA SALA SOBRE LA CUESTIÓN QUE PRESENTA INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO.

1. Como se ha dicho, la cuestión sobre la que debe pronunciarse esta Sala y que ha motivado que se admitiese el presente recurso, se ciñe sólo a determinar si un precepto muy concreto -el artículo 85.2- del ROF puede considerarse norma básica. Al no regular aspectos generales sobre organización y funcionamiento de los entes locales, no se plantea ahora cuál es, dentro del orden de prelación de fuentes en materia de régimen local, el lugar del ROF respecto de los reglamentos orgánicos municipales, en este caso el ROMB, o cuál es su eficacia mediando leyes autonómicas sobre régimen local.

2. Expuestas en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto las reglas generales sobre el carácter básico de una norma, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA esta Sala concluye que el artículo 85.2 tiene tal carácter básico por las siguientes razones:

   1. Una vez superado el Estado preconstitucional centralizado y promulgada la LRBRL ex artículo 149.1.18ª de la Constitución, el legislador postconstitucional manda al Gobierno que actualice y acomode la normativa reglamentaria anterior no derogada implícitamente por esa LRBRL [cfr. disposición derogatoria e) de la LRBRL].

   2. Con tal mandato y desde un nuevo modelo de organización territorial del Estado que dota a los entes locales de una autonomía constitucionalmente garantizada para la gestión de sus intereses ( artículos 137 y 140 de la Constitución), el artículo 85.2 contiene una regulación que no es identificable, en puridad y en sentido estricto, con materias organizativas o de funcionamiento respecto de las que las leyes autonómicas desarrollen las bases estatales. Tampoco con aquellas en las que los entes locales, ejerciendo su potestad normativa, pueden dotarse de una organización complementaria.

   3. Esto no quita para advertir la regulación de un aspecto institucional de relevancia supramunicipal y materialmente básica por identificarse con un denominador normativo en este caso referido a un aspecto de la configuración del salón de Plenos. Se inserta así una regulación que atañe a símbolos del Estado en cuanto que se ordena que en todos los municipios, en lugar preferente y en el lugar en que se reúne su máximo órgano -el Pleno-, esté presente el símbolo de la forma política del Estado español, haciéndose visible que el poder local se ejerce en coherencia con esa forma política. No se debe olvidar que los municipios, según el artículo 137 de la Constitución, son elementos de la organización territorial del Estado. Su autonomía, garantizada por ese y otros preceptos constitucionales encuentra su sentido en el seno de esa organización.

   4. Esto no excluye que sobre dicha materia pudiera haber una regulación municipal, siempre que sea complementaria y respetuosa con el reglamento estatal; ni que los reglamentos orgánicos municipales opten o por reproducir lo previsto en el ROF o, simplemente, no regulen nada, centrando su reglamentación orgánica en las materias que son por entero de su competencia, dejando en este aspecto al ROF que despliegue por sí su directa fuerza vinculante.

   5. Ciertamente -y en ese aspecto lleva razón el voto particular a la sentencia mayoritaria- debería ser una norma con rango formal de ley la que así lo previese; ahora bien, tal afirmación sería atendible en el momento presente pero el artículo 85.2 del ROF es fruto del momento histórico normativo en que se aprueba y en coherencia con el punto de evolución en el que se encontraba la doctrina constitucional, lo que ya se ha expuesto. Son esas circunstancias excepcionales y ya superadas, las que justifican y hacen admisible que tal previsión se haga en el ROF.

3. Añádase a lo expuesto que la excepcionalidad de tal regulación reglamentaria se explica, como señala la sentencia impugnada, en cuanto que lo problemático haya surgido a propósito de la efigie del Jefe del Estado en contraste con la bandera, aspecto que sí regulaba el ROF de 1952; ahora bien, tal aspecto institucional no estaba afectado por el mandato de la disposición final primera de la LRBRL pues antes de su promulgación se regulaba desde 1981 por la Ley de la Bandera. De esta manera, la razón que justificó esa regulación es sustancialmente aplicable al artículo 85.2 del ROF respecto de la efigie de S.M. El Rey.

   SÉPTIMO.- APLICACIÓN AL CASO Y RESOLUCIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES.

1. Aplicado lo expuesto al caso se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia impugnada, no sin dejar constancia de que los términos del litigio se ventilan entre la sentencia y el voto particular. Siendo ambos planteamientos rigurosos y bien fundados, no obstante esta Sala entiende que el parecer mayoritario es más ajustado a Derecho, apreciando en el voto particular un criterio atendible, pero en exceso formal y que deja en segundo plano el origen del ROF así como su interpretación a la luz de la evolución de la doctrina constitucional.

2. Dicho lo que antecede sólo cabe añadir respecto de los alegatos de la parte recurrente que el ROF en lo ahora litigioso en nada merma el ámbito competencial del Ayuntamiento [...], su potestad de autogobierno para la gestión de los intereses que, realmente, le son propios dictando desde esa potestad normas que impliquen un régimen orgánico y de funcionamiento complementario respecto de la legislación básica y respecto de la autonómica, tanto general como del municipio de Barcelona. En este sentido la norma declarada nula de pleno Derecho por la sentencia impugnada no contenía esa regulación complementaria, sino otra claramente incumplidora del artículo 85.2 del ROF [...]".

   En definitiva, la labor interpretativa de los Tribunales no puede prescindir del momento histórico y de desarrollo del Estado de Derecho diseñado por la Constitución de 1978 en que se produjo la aprobación del art. 85.2 del ROF, y de su condición de legislación básica, en ese contexto, de una norma como es el referido precepto que, por otra parte, contiene una regulación que no es identificable, en puridad y en sentido estricto, con materias organizativas o de funcionamiento respecto de las que las leyes autonómicas desarrollen las bases estatales, ni coarta su capacidad para, en el ejercicio propio de sus competencias, puedan también los entes locales, ejerciendo su potestad normativa, dotarse de una organización complementaria. De ahí que no se produzca menoscabo alguno de las potestades normativas y de auto-organización garantizadas en la Carta Europea de Autonomía Local y en la Constitución. En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.

Las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.