STS 600/2021, 7 de Julio de 2021

El Juzgado de Instrucción n.º 17 de Madrid incoó D.P. 1061/2015, en virtud de denuncia de D.ª Modesta , por delito de maltrato del art. 153.2. del Código Penal, contra Rubén, se remitió a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, Procedimiento Abreviado n.º 1214/2018, que dictó sentencia n.º 261/2019 de fecha 23 de abril, que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- Rubén, cuyos datos personales ya constan, mayor de edad, sin que consten antecedentes penales, el día 9 de Agosto de 2014 y con ocasión de hallarse en compañía de su hija menor de edad, (nacida el NUM000 de 2007, por tanto con siete años de edad), Carmen, en la piscina de la urbanización donde en ese momento residía, sita en la CALLE000, NUM001 de Madrid, propinó a la niña, de forma directa, intencionada e injustificada, un fuerte bofetón en la cara sin que llegara a ocasionar a la misma quebranto físico.

Segundo.- No consta acreditado que en el periodo temporal entre el mes de Junio de 2014 y el mes de Marzo de 2015, el acusado hubiera efectuado tocamientos en la zona genital de la menor con intención libidinosa."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS Que debemos condenar Y condenamos a Rubén como autor responsable de un delito de maltrato familiar sin lesiones del artículo 153.2 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, prohibición de acercamiento a la menor Carmen a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo, lugar que frecuente o de donde quiera que se halle, prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello por tiempo de un año y tres meses y costas del juicio por mitad, que incluirán las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a Rubén del delito continuado de abusos sexuales por el que había sido acusado.[...]".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D.ª Modesta y de Rubén, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

D.ª Modesta

ÚNICO. Por Infracción de Ley que autoriza el apartado segundo del artículo 849.2 de la LECrim por existir error en la apreciación de la prueba, basado en la prueba que obra en autos, grabación de audio y transcripción obrante en las presentes actuaciones y que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Rubén

PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ, por haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa contradictoria consagrados en el artículo 24.2 de la CE.

SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ, por haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE.

TERCER MOTIVO DE CASACIÓN Por infracción de ley, con base en el artículo 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 153.2, 20.7 y 14.3 del CP respecto a la condena de mi representado por el delito de maltrato familiar.

QUINTO MOTIVO DE CASACIÓN Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la ley de LECrim, por indebida inaplicación del apartado 4 del artículo 153 del CP: vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de los recursos interpuestos por D.ª Modesta y de Rubén de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 25 de septiembre de 2019; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondieran.

Por proveído de 12 de febrero de 2020, haciendo uso de las normas de reparto vigentes aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, se designa nuevo ponente al Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Por Providencia de esta Sala de fecha de 21 de junio de 2021 se señala el presente recurso para fallo para el día 6 de julio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de maltrato familiar del art. 153.2 del Código Penal a la pena de tres meses de prisión. El hecho probado es muy escueto y señala que el acusado con ocasión de hallarse con su hija menor de edad, 7 años, en la piscina de la urbanización donde vivía propinó a la niña, el día 9 de agosto de 2014 "de forma directa, intencionada e injustificada, un fuerte bofetón en la cara sin que llegara a ocasionar a la misma quebranto físico".

El procedimiento presenta ciertas singularidades que es preciso destacar. La causa se incoa por denuncia, formulada el 16 de marzo de 2015, de unos hechos que, en principio, eran constitutivos de un delito de abuso sexual cometidos por el acusado, padre de la menor en trámites de separación de la madre. Dos meses más tarde se amplía la denuncia refiriendo una bofetada propinada a la menor el 9 de agosto de 2014, acompañada de un parte médico que no aprecia lesión alguna. Se investigaron los hechos, pruebas testificales y periciales, y el Juzgado acuerda el sobreseimiento de la causa en el mes de enero de 2016. Seis meses después, en julio de 2016, la madre de la menor, personada en la causa, reitera la denuncia en otro juzgado aportando una grabación de una conversación mantenida entre la menor, su padre y sus abuelos paternos que había sido grabada por la menor. Se procede a la reapertura de la causa en el mes de septiembre de 2016 en averiguación de un delito de abuso sexual. Se reanuda la investigación con nuevas diligencias y el Juzgado acuerda, por Auto de 30 de septiembre de 2016, la transformación de la causa en diligencias de procedimiento abreviado, concretando que los hechos imputados eran susceptibles de ser calificados como delito de abuso sexual. Fue objeto de apelación y se confirmó por Auto de la Audiencia provincial en fecha 13 de febrero de 2017. El Ministerio Fiscal no formalizó escrito de acusación, instando el sobreseimiento, en tanto la acusación particular calificó los hechos de delito de abuso sexual y delito de lesiones en el ámbito familiar. Se abrió el juicio oral por ambos delitos, celebrándose el juicio oral el 23 de marzo de 2019 y se dicta sentencia, absolutoria respecto del delito de abuso sexual y condenatoria respecto del delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153 del Código Penal.

La sentencia es objeto de una doble impugnación. La acusación particular denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, instando la condena por el delito de abuso sexual. La defensa del acusado que opone cinco motivos, denuncia vulneraciones de derechos fundamentales al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, y error de derecho por la indebida aplicación del art. 153 del Código Penal.

Analizamos, en primer término, la impugnación de la acusación particular. Formalizada por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Designa, para la acreditación del error, la grabación de las conversaciones mantenidas entre la menor su padre, el acusado, y los abuelos paternos, conversación que fue grabada por la menor y que fue determinante en la reapertura de la causa, en la que se hacen referencias explícitas a manifestaciones de la menor en un proceso anterior y en el que se cuestionaba su declaración y en la que se recogen las intervenciones del padre, relativizando esas conductas, y de los abuelos. De su resultancia la parte recurrente deduce que al igual que fueron determinantes para la reapertura de la causa, también debieron serlo para la condena por los hechos, al tiempo que critica la prueba pericial realizada en el juicio, que no da credibilidad al testimonio de la menor.

A tal efecto reproduce diversos trabajos científicos sobre el contenido de la pericial psicológica referida a la credibilidad del testimonio, cuestionando las conclusiones de los peritos, e instando a que alcancemos una valoración distinta de la pericial asentada en los criterios de lógica que expone para conformar un pronunciamiento condenatorio a partir de la documentación que designa.

El motivo se desestima. Las grabaciones realizadas no constituyen el documento al que se refiere el art. 849.2 de la ley procesal en la medida en que se trata de prueba personal sujeta a la valoración de la prueba junto al resto de la actividad probatoria sobre los hechos objeto del proceso. Respecto del error valorativo, el artículo 849.2 de la ley procesal penal, hemos declarado que la estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º LECrim, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

En el caso, la sentencia ha valorado esa grabación, de varias horas de duración, aunque lo oído fueron varios minutos, y lo ha realizado teniendo en cuenta la exploración de la menor, realizada en las condiciones previstas en el estatuto de la víctima cuando se trata de menores de edad, y teniendo en cuenta las periciales sobre la credibilidad de la menor y las secuelas derivadas de los hechos. Son dos las periciales, la de la clínica forense, con dos informes uno sobre la menor y otro sobre la grabación, y la del psiquiatra propuesto por la acusación, y tiene en cuenta, además, las declaraciones de quien era la pareja del acusado, y de quien fue pareja de la madre, la de los abuelos y de los funcionarios policiales que intervinieron en la investigación, así como de la trabajadora social que intervino en los punto de encuentro posteriores a las denuncias. De todos esos elementos probatorios, el tribunal manifiesta que las periciales son desarrolladas por profesionales expertos y que alberga dudas sobre la realidad de las afirmaciones de la menor y, a tal efecto, destaca las afirmaciones de los peritos de la Clínica forense que relaciona con otras pruebas practicadas en el juicio oral. En definitiva, el contenido propio de la función jurisdiccional que corresponde al tribunal del enjuiciamiento.

Consecuentemente, el motivo se desestima al no tratarse de documento acreditativo de un error, y sí de manifestaciones personales documentadas que han sido valoradas por el tribunal.

Recurso del acusado Rubén

El recurrente, condenado por un delito de lesiones en el ámbito familiar, denuncia la vulneración de varios derechos fundamentales, a la tutela y al derecho a la presunción de inocencia, e infracción de ley por indebida aplicación del art. 153 del Código Penal. Sosteniendo que sobre los hechos no se practicó la suficiente actividad probatoria y se enmarcan en el deber de corrección que le compete como padre de la menor.

Analizamos la impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como se señaló al inicio de esta Sentencia, el hecho probado es, ciertamente, escueto. Declara que el día 9 de agosto de 2014, el acusado propinó a la niña, su hija de siete años de edad, "de forma directa, intencionada e injustificada, un fuerte bofetón en la cara sin que llegara a ocasionarla quebranto físico". Para esa afirmación el tribunal señala como fuente probatoria, las propias declaraciones del acusado, la prueba pericial y documental. A continuación, desarrolla la argumentación sobre la valoración de la prueba.

El recurrente critica esa valoración y señala, respecto a las declaraciones del acusado, que él no afirmó los hechos de la acusación, sino que reconoció haber dado un cachete a su hija en otra fecha, en julio de 2014 cuando estaban en la playa. No obstante, el tribunal considera que, si ese día dio una bofetada, supone que reconoce los hechos acaecidos en el mes de agosto porque en la declaración en el ejercicio a la última palabra afirmó que considera que el cachete forma parte del deber de educar que le corresponde. Esta argumentación es una mera conjetura carente de fuerza suasoria sobre los hechos objeto de esta causa, los acaecidos en la piscina en agosto de 2014. Respecto a la prueba documental, segunda de las fuentes de prueba que relaciona, la sentencia refiere la grabación de la exploración de la menor, que refiere las dos bofetadas que recibió de su padre, la de julio de 2014, que no fue objeto de acusación, y la de agosto de 2014, la que es objeto del juicio, señala el recurrente que la menor sólo manifiesta que fue en la piscina de la urbanización donde vive su padre. Esta testifical, según el tribunal, "ilustra sobre las relaciones de padre e hija y que no eran extrañas en las relaciones entre ambos". El recurrente señala la escasa credibilidad de la declaración de la menor, cuya exploración ha sido apartada del proceso de convicción con la base de la pericial sobre credibilidad que alude a la manipulación en su testimonio. También refiere la declaración testifical de quien había sido novia del padre, que para el tribunal refuerza su convicción, pero, señala el recurrente, no vio los hechos acaecidos en el mes de agosto de 2014, aunque sí vio subir a la niña enfadada, y testifica sobre lo acaecido en julio de 2014, que no fue objeto de acusación. Refiere otras dos testificales, una de quien fue novio de la madre, denunciante en el proceso, que afirma haber visto llegar a la niña "con la cara roja con los dedos marcados en la cara", por lo que decidió obtener una foto y llevar a la niña al hospital, con la madre, y en el mismo sentido declara la madre de este testigo. La prueba pericial realizada en el hospital, que refleja la exploración a que se sometió a la menor ese día y refiere no observar signos externos o síntomas de abuso sexual ninguno, ni tampoco se hace referencia a las marcas en la cara, la congestión en el rostro de la niña ni otro signo de la bofetada recibida el día anterior.

Hemos dicho reiteradamente que, en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material; si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. El tribunal explicita su valoración y lo hace desde una actividad probatoria que carece del preciso sentido de cargo que requiere la conformación fáctica de un hecho condenatorio.

Recordamos que el objeto era una bofetada propinada el día 9 de agosto de 2014. De ese hecho no existe la precisa actividad probatoria, pues los testimonios sobre los que se apoya el hecho se refieren a lo sucedido en el mes de julio en la playa y respecto al hecho del 9 de agosto no es suficiente.

El tribunal expresa su convicción con apoyo en el reconocimiento de los hechos por el padre. Sin embargo, el acusado, cuando relata haber pegado a su hija, manifiesta que fue en el mes de julio de 2014, en la playa, a consecuencia de una expresión de la niña llamando a su padre loco, por lo que la corrigió. La menor, también fuente de prueba, solo refiere que le dio una torta en la piscina, sin referir ni las circunstancias del hecho ni la concreta situación en la que se produjo. En la fundamentación de la sentencia, el tribunal que ha negado a esa declaración capacidad suasoria respecto al delito de abusos sexuales, al albergar dudas sobre su credibilidad, y a la que la propia acusación particular se refiere manifestando que "o resulta creíble la niña, para lo uno y para lo otro o no resulta creíble para nada". Las declaraciones de los respectivos compañeros sentimentales del acusado o de la madre, no refieren hechos de conocimiento propio, pues no estuvieron presentes, tampoco la madre, en el hecho. La pericial médica, expresamente realizada el mismo día en que se advierten por la madre las marcas de la bofetada, no evidencia ni una marca ni signos de su existencia.

Por lo tanto, las declaraciones personales no respaldan el hecho, pues el padre -acusado- no reconoció el hecho. Ni las declaraciones de la menor, que solo refiere haber recibido una bofetada en el mes de julio de 2014, sin especificar el contexto ni circunstancias del hecho, ni los de las parejas de los padres, que no vieron los hechos acaecidos en la piscina, ni la pericial practicada, permite afirmar el hecho probado.

Por otra parte, el delito de maltrato en el ámbito familiar, aunque puede integrarse por la realización de un hecho episódico, una bofetada, es preciso que su realización se realiza en el marco de la tipicidad referenciado en el propio artículo. Como dijimos en la STS de Pleno 677/2018, de 20 de diciembre, la aplicación del art. 153.1 exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer, (cuando el sujeto pasivo es la mujer) o que evidencien un ejercicio de la relación parental, contrario a unas relaciones basadas en el respeto alejado de todo tipo de actuación violenta, agresiva o irrespetuosa a la dignidad personal, lo que no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o específico, porque la presunción juega en sentido contrario. Solo si consta, o hay evidencia de que el episodio, concreto o reiterado de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habrá base y habría que castigar la conducta a través de tipos subsidiarios en que la condición del sujeto pasivo no represente un título de agravación penológica".

En el hecho probado se refiere un hecho concreto, una bofetada, respecto a la que afirma que era injustificada, lo que no deja de ser una conclusión jurídica desprovista del preciso apoyo fáctico, se ignoran las circunstancias en que tal acción tuvo lugar, y, en todo caso, la expresión empleada en el hecho imposibilita el debido control sobre el ejercicio de la función jurisdiccional y las posibilidades de defensa del acusado, que pretende recurrir la indebida aplicación del tipo penal. La expresión "injustificada" en el hecho probado al tratarse de una conclusión jurídica debe ser tenida, en consecuencia, por no puesta al no responder a un sustrato fáctico y argumentativo que lo respalde.

El hecho probado, consecuentemente, carece del preciso soporte probatorio sobre los elementos de la tipicidad, por lo que procede, con estimación del recurso del condenado, dictar segunda sentencia absolutoria.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Modesta contra la sentencia n.º 261/2019 de fecha 23 de abril de 2019, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, Procedimiento Abreviado n.º 1214/2018, y condenar al pago de las costas causadas en esta casación.

2. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Rubén , y declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta casación.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3737/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 7 de julio de 2021.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, interpuestos por la acusación particular, D.ª Modesta, representada por la procuradora D. ª Gloria Patricia Fernández Botín y defendida por la letrada D.ª M.ª del Carmen Simón Sánchez y por Rubén representado por el procurador D. Carlos Plasencia Baltes y defendido por la letrada D.ª Rosa M.ª Sanz Carrasco , siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal contra la sentencia n.º 261/2019, de fecha 23 de abril de 2019, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, Procedimiento Abreviado n.º 1214/2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, procede la estimación del recurso interpuesto por el acusado.