STS 611/2021, 7 de Julio de 2021

En el procedimiento de la Ley del Jurado nº 4/2018 ante la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), el 7 de junio de 2019, se dictó sentencia condenatoria a Teodulfo como responsable de un delito continuado de asesinato, y condenatoria a Luis Andrés como responsable de un delito de encubrimiento y de un delito de tenencia ilícita de armas, y condenatoria a Jesus Miguel como autor de un delito de encubrimiento, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Se estima probado, y así se declara que:

En abril de 2016, los vínculos de amistad que ligaban a Pedro Jesús conocido también por " Limpiabotas" y al acusado Teodulfo apodado " Botines", se habían relajado y deteriorado hasta desaparecer y dejar paso a un clima de tensión y suspicacia entre ellos, a raíz de la desaparición en la casa de Pedro Jesús, frecuentada por Teodulfo, de cierta cantidad de dinero, producto de la venta de unos borregos realizada por Pedro Jesús quien, persuadido de que su autor no era otro que Teodulfo formuló denuncia contra él, a la que siguió en reacción y reciprocidad denuncia de Teodulfo contra Pedro Jesús por presuntas amenazas.

Agobiado Teodulfo por esta situación, e inquieto por el temor de que Pedro Jesús pudiera causarle algún mal grave a su padre o a su hijo, se desplazó hasta la casa de los hermanos Emiliano en La Aparecida para hacerse con un arma de fuego, pidiéndole prestada a Luis Andrés una escopeta que, según le dijo, pensaba emplear para abatir a algún jabalí que merodeaba y entraba en su huerta o heredad, sin que ninguno tuviera licencia que amparase la tenencia del arma.

Jesus Miguel no tuvo parte ni intervino en las conversaciones y tratos entre Teodulfo y su hermano Luis Andrés, ni conocía nada del asunto.

Una vez que Teodulfo contó con la posesión de la escopeta Robust, de dos cañones yuxtapuestos, urdió un ardid para alejar a Pedro Jesús de su vivienda, concretando una cita con él impregnada de un tono conciliador en el bar "Acuario" de Caravaca, a la que acudió confiado Pedro Jesús en compañía de su pareja sentimental Jacinta, y donde permanecieron en paciente espera desde las 21:30 hasta aproximadamente las 23 horas del viernes 15 de abril de 2016, intervalo o franja horaria que Teodulfo aprovechó para culminar los propósitos finales que perseguía.

Mientras Pedro Jesús y su compañera aguardaban en vano en el bar-restaurante a quien no llegaría allí nunca, Teodulfo pudo precaverse de la accidental ausencia de aquellos de su morada, emplazada en un paraje rural denominado " DIRECCION000" y ubicado en el extrarradio de Caravaca, adonde Teodulfo se trasladó en un ciclomotor NUM000 que estacionó en un monte no alejado de la vivienda.

Una vez que descendió del monte, Teodulfo se apostó cerca de la entrada de una vivienda sin verja ni cerramiento perimetral, y aguardó portando con las manos enfundadas en guantes la escopeta montada y cargada, y al advertir la llegada del turismo Peugeot NUM001, que conducía habitualmente Pedro Jesús y al que ahora acompañaba Jacinta, tan pronto como éste aparcó en las inmediaciones de la casa y descendió, Teodulfo le salió al encuentro y le sorprendió desprevenido, disparándole prácticamente a bocajarro y desplomándose abatido alcanzándole a la altura de la axila derecha y provocando shock hipovolémico determinante de parada cardio-respiratoria y fallecimiento.

Al presenciar este hecho, su compañera que le seguía a corta distancia, apenas tuvo tiempo de girarse y volver sobre sus pasos, al recibir un disparó por la espalda cayendo fulminada al suelo, para no dejar testimonio del hecho anterior, alcanzándole en el costado derecho y ocasionándole idéntico mecanismo letal que a su compañero: shock hipovolémico, parada cardio respiratoria y fallecimiento.

Al siguiente día, sábado 16 de abril, se desprendió de la indumentaria que vestía, se desplazó al domicilio de los hermanos Emiliano a quienes devolvió la escopeta, revelándoles que con ella había dado muerte a 2 personas.

Luis Andrés no conocía esa intención y entregó la escopeta en la creencia de que la utilizaría en la eliminación de animales dañinos.

Jesus Miguel fue siempre ajeno a todo esto, nada sabía de los tratos entre Teodulfo y su hermano y desconocía las intenciones de Teodulfo.

En la CALLE000 no NUM002 en La Aparecida (Cartagena) y en la vivienda de Luis Andrés y Jesus Miguel, se intervinieron en un hueco de la escalera y en un mueble del salón la escopeta utilizada por Teodulfo, una pistola detonadora manipulada marca Browclass, con el deflector eliminado y apta para disparar proyectiles, y una pistola semi-automática apta para disparar marca Sauer&Son, de cuya existencia eran conocedores los hermanos Emiliano, que carecían de autorización legal para su posesión.

Las armas las introdujo en la vivienda Luis Andrés al trasladarse a vivir allí.

Teodulfo, en el momento de los hechos, no sufrió ninguna agresión, ningún ataque injusto, no peligraba su vida, no estaba en grave riesgo la de su padre o su hijo y no tenía ninguna necesidad de emplear un arma de fuego, y segar con ella la vida de 2 personas.

En el momento de los hechos tampoco se encontraba Teodulfo en una situación de terror invencible determinante de la anulación de su voluntad.

Y en modo alguno puede afirmarse que el miedo fuera insuperable o invencible y no controlable o dominable.

Teodulfo se hallaba, en cambio, en una situación de pánico relativo que le inclinó a cometer los hechos.

Pedro Jesús deja dos hijos mayores de edad: Martina y Ernesto.

Jacinta deja 3 hijos mayores de edad: Elvira, Isidora y Modesto.

Teodulfo no ofreció nunca una confesión que pueda reputarse veraz, al disculpar y desfigurar su responsabilidad en los hechos y ocultar inicialmente elementos relevantes como el destino de la escopeta, el bolso de Jacinta y el lugar donde dejó sus prendas de vestir.

Los hechos que se declaran probados son básicamente, fiel reflejo de las posiciones, pronunciamientos y respuestas del Tribunal del Jurado a las diversas cuestiones que, como objeto del veredicto, se sometieron a su consideración y que, a su vez, son trasunto de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y defensa."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Teodulfo:

- como autor criminalmente responsable de un delito consumado de asesinato tipificado en el art. 139.1 C.P., concurriendo la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 20. 60 C.P., a la pena de 14 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta.

- como autor de un delito consumado de asesinato previsto y sancionado en el art. 139.4 C.P., concurriendo la semi-eximente de miedo insuperable, a la pena de 19 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta.

- como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, como las anteriores infracciones precedentemente definido y al que alcanza también la eximente incompleta de miedo insuperable a la pena de 3 meses de prisión.

Se le imponen además las siguientes interdicciones:

- Prohibición de residir en las localidades de Caravaca de la Cruz y Vélez Rubio durante 5 años (art. 106 s.s.).

- Prohibición de aproximación a los hijos de Pedro Jesús y Jacinta, a su residencia, centro de trabajo o lugares habitualmente frecuentados a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación por cualquier medio, oral, epistolar o telemático, y al pago de 1/3 de las costas, incluyendo expresamente las de las acusaciones particulares.

- En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Dña. Martina y D. Ernesto, y a Dña. Elvira, Dña. Isidora y D. Modesto, en la cantidad de 40.000 €, incrementada con intereses del art. 576 L.E.C.

CONDENO:

A Luis Andrés:

- como autor de un delito de encubrimiento, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 1/3 de costas extensivas a las de las acusaciones particulares.

- como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

A Jesus Miguel:

- como autor de un delito de encubrimiento, precedente definido y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

- como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 1/3 de costas, comprendiendo las de las acusaciones particulares.

Hágase abonó a los condenados del período de prisión preventiva, para lo que se librará er oportuno oficio al Centro Penitenciario de Murcia."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, con fecha 7 de julio de 2020, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, integrada por los magistrados reseñados al margen, ha visto -en grado de apelación las presentes actuaciones del orden penal Rollo 1/2020, procedentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, Rollo 4/2018, tramitado conforme ál procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que estuvo presidido por el Ilmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, dimanante del procedimiento de la LOTJ no 1/2016 instruido por el Juzgado de Instancia e Instrucción no 2 de Caravaca de la Cruz, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas.."

Con fecha 7 de julio de 2020, la Sala anteriormente citada dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Teodulfo, D. Luis Andrés y D. Jesus Miguel, confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2019 por el magistrado- presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, con más las aclaraciones incorporadas por auto de 21 de octubre de 2019 si bien corrigiendo las omisiones o errores contenidos en su parte dispositiva en los siguientes extremos:

1. Adicionando a la condena impuesta a D. Teodulfo por delito de tenencia ilícita de armas, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Acordando el comiso e intervención de las armas y munición intervenidas, ordenando su entrega y depósito en la Intervención de Armas de la Guardia Civil, para darles el destino legal correspondiente.

3 Corrigiendo la condena en costas de la primera instancia, que quedarán distribuidas cuatro partes (correspondientes a un primer delito de asesinato, un segundo delito de asesinato, un delito de encubrimiento y un delito de tenencia ilícita de armas), las cuales serán satisfechas -con inclusión proporcional de correspondientes las acusaciones particulares- de la siguiente forma: un tercio de dos cuartas partes (correspondientes a los dos delitos de asesinato) serán satisfechas por D. Teodulfo, declarando de oficio los dos tercios restantes de esas dos cuartas partes; un tercer cuarto de las costas (correspondientes al delito de tenencia ilícita de armas) será abonado por terceras partes iguales por cada uno de los tres acusados; y el cuarto restante (correspondiente al delito de encubrimiento) será abonado por mitad entre D. Luis Andrés y D. Jesus Miguel.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Teodulfo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, y por la vulneración del art. 9.3 CE; principio de legalidad, el de seguridad jurídica y la responsabilidad y la interdición de la arbitrariedad de los poderes públicos.

E infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por la inaplicación de los artículos de carácter sustantivo, 72 y 66 CP., al no existir una debida motivación en la individualización de las penas impuestas al recurrente.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, y por vulneración del art. 93 CE, principio de legalidad, seguridad jurídica, y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

E infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por la inaplicación de los arts. 72 y 68 CP, al no existir una debida motivación en la individualización de las penas impuestas al recurrente en relación con la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Martina se da por instruida, solicita la inadmisión del recurso de casación, o en su día la desestimación del mismo, confirmando la resolución recurrida; y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, y subsidiariamente, la desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 23 de marzo de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, por providencia de 31 de mayo de 2021, se acordó suspender el señalamiento acordado para el día 8 de junio, volviéndose a señalar nuevamente para el día 30 de junio de 2021, en que se celebró la votación y deliberación prevenida.

La sentencia de instancia confirma la dictada el 7 de junio de 2019 por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, con las aclaraciones incorporadas por auto de 21 de octubre de 2019, que condena, entre otros, al aquí recurrente como autor de un delito consumado de asesinato tipificado en el art. 139.1 C.P., concurriendo la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 20.6º C.P., a la pena de 14 años y 6 meses de prisión, de un delito consumado de asesinato previsto y sancionado en el art. 139.1.4 C.P., concurriendo la semi-eximente de miedo insuperable, a la pena de 19 años y 6 meses de prisión y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, al que alcanza también la eximente incompleta de miedo insuperable a la pena de 3 meses de prisión, más las accesorias legales.

El acusado Teodulfo formula recurso de casación, con dos motivos, por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, y por la vulneración del art. 9.3 CE; principio de legalidad, el de seguridad jurídica y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, e infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por la inaplicación de los artículos de carácter sustantivo, 72, 66, y 68 del Código Penal, que analizaremos conjuntamente, dada la íntima interconexión existente entre los mismos, en los que se denuncia falta de motivación del tribunal del instancia en cuanto a la rebaja de la pena en un solo grado ( art. 68 CP), así como en la individualización de la misma dentro del grado aplicado ( art. 66 CP).

Como hemos dicho en la STS. 620/2008, de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, 21/2008, de 31 de Enero, "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también hemos recordado ( STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007, de 22.11, 349/2008, de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal. ( STS 725/2016, de 28 de septiembre).

1. En el caso se denuncia por el recurrente la falta de motivación de la sentencia de instancia en relación a dos cuestiones concretas, la primera de ellas, la rebaja en un solo grado de la pena como consecuencia de la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable y, la segunda, en relación a la concreta individualización de la pena.

2. En nuestra sentencia 199/2017, de 27 de marzo, señalábamos que ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

   Por otro lado, hay que tener en cuenta, que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3, y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10; 56/2009, de 3-2; y 251/2013, de 20-3).

3. En cuanto a la determinación de la extensión de las penas a imponer en cada caso concreto, ordena el art. 68 del actual código que en los casos previstos en la circunstancia 1ª del art. 21, los Jueces y Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados, a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendiendo las circunstancias personales del autor.

   Como ha dicho esta Sala en sentencia 390/2013, de 29 de abril, ha de mantenerse la interpretación tradicional de esta Sala Casacional conforme a la cual en las eximentes incompletas y en las atenuantes muy cualificadas es preceptivo rebajar la pena al menos en un grado y facultativo hacerlo en dos, y ello, primeramente, por razones dogmáticas (en tanto que tales resortes disminuyen el desvalor del injusto típico o la gravedad del reproche culpabilístico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible); en segundo lugar, por razones sistemáticas (en efecto, la segunda parte del precepto solamente tiene sentido aceptando la necesidad de reducir la pena en al menos un grado); en tercer lugar, por razones históricas (ya que es la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho tanto de las eximentes incompletas como de las atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas, tanto por su naturaleza como por sus efectos); por último, pero no por ello menos importante, es la interpretación que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial, pues en la aplicación de una expresión idéntica ( art. 61.5.º CP de 1973) "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados..."), la jurisprudencia ( Sentencias de 21 octubre 1993, 14 junio 1994, 31 enero 1995 y 12 diciembre 1996) venía entendiendo que "la opción se presenta entre rebajar la pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un grado"". En todo caso, la doctrina que dejamos expuesta, fue corroborada por Acuerdo Plenario de fecha 23 de marzo de 1998, que ha sido objeto de análisis en nuestras Sentencias 254/1999, de 23 de febrero y 1225/1999, de 26 de julio.

   3.1. En la sentencia recurrida en el FD 4º -que resuelve la misma queja que ahora plantea en casación- se hace constar que " También protesta el aquí recurrente acerca de la indebida individualización que hace la sentencia de las penas que le fueron impuestas en aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable.

   El reproche carece de fundamento. La apreciación de la eximente incompleta de miedo insuperable ha tenido su correcto reflejo penológico en la reducción en solo un grado de las penas respectivamente previstas, en atención a sus diferentes circunstancias y tipos penales aplicados, para cada uno de los dos delitos de asesinato por los que ha sido condenado el recurrente. Marco penológico dentro del cual se encuentran bien individualizadas las penas finalmente impuestas, correcta aplicación de las previsiones del artículo 66. 6º CP (al no concurrir circunstancias atenuantes o agravantes adicionales) a través de una motivación del magistrado-presidente que, aunque parca, resulta suficiente, al señalar expresamente que la conducta desplegada por el ahora recurrente "no puede ser más violenta", Io que remite a una en grado extremo negativa valoración de las circunstancias y gravedad del hecho que están en la base de la motivación exigida por el citado artículo 66.6º del Código Penal ."

   Por otro lado, la única mención de la sentencia de la Audiencia Provincial al respecto es que " Teodulfo, declarado culpable de 2 asesinatos, debuta con estos hechos en la delincuencia, pero no ha podido hacerlo de forma más violenta.".

   3.2. Consecuencia de lo anterior es que no se razona por el Tribunal de instancia porqué opta por bajar la pena en un solo grado, y no en dos, como le permite el art. 68 del CP, con clara infracción del art. 72 del CP que dispone que " Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta", ni tampoco se motiva su extensión, cuando en ambas penas impuestas la duración excede del mínimo legalmente previsto.

   3.2.1. Lo anterior no debe acarrear la nulidad de la sentencia de instancia ya que dentro del relato fáctico existen elementos de donde se puede deducir la individualización en relación a la bajada de la pena en un solo grado, aunque sea implícitamente, como la correcta, ya que en el factum se hace constar que " Teodulfo, en el momento de los hechos, no sufrió ninguna agresión, ningún ataque injusto, no peligraba su vida, no estaba en grave riesgo la de su padre o su hijo y no tenía ninguna necesidad de emplear un arma de fuego, y segar con ella la vida de 2 personas.

   En el momento de los hechos tampoco se encontraba Teodulfo en una situación de terror invencible determinante de la anulación de su voluntad.

   Y en modo alguno puede afirmarse que el miedo fuera insuperable o invencible y no controlable o dominable.

   Teodulfo se hallaba, en cambio, en una situación de pánico relativo que le inclinó a cometer los hechos."

   Hay que tener en cuenta, como hemos dicho en la sentencia 211/2018, de 3 de mayo, que la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16-07- 2001, núm. 1095/2001).

   La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990).

   En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre, en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras.

   La sentencia describe una situación de pánico del acusado, en concreto de un "pánico relativo", y también se habla de miedo controlable y dominable, incluso de una clara acción premeditada y planeada ex ante y ex post.

   En este control casacional, estimamos que no existen datos objetivos en la causa que impongan la procedencia de la rebaja de la pena en dos grados, desde la exigencia del principio de proporcionalidad, ya que no se desprenden de la sentencia, ni se explicitan en el recurso, otros elementos personales o relativos a los hechos además de los tenidos en cuenta por el tribunal para cualificar la atenuación, que justifiquen la rebaja de la pena en dos grados.

   3.2.2. No obstante lo anterior, la pena mínima imponible por los delitos por el que viene condenado el recurrente, aplicando la eximente incompleta de miedo insuperable, con rebaja de la pena en un grado, resulta ser de 7 años y 6 meses de prisión a 14 años, 11 meses y 29 días, por el asesinato del art. 139.1º del CP (de Pedro Jesús), y de 10 años a 19 años, 11 meses y 29 días, por el asesinato del art. 139.1º y 4ª (de Jacinta), siendo las penas impuestas por ambos delitos superior al mínimo legal, cercanas al límite máximo imponible -14 años y 6 meses de prisión por el primero, y 19 años y 6 meses de prisión por el segundo- ello sin motivación por parte de la Sala, siendo la única referencia a la justificación de la extensión de la pena impuesta de la sentencia de instancia -que reitera la argumentación de la Audiencia Provincial, la siguiente: "la motivación del magistrado presidente que, aunque parca, resulta suficiente, al señalar expresamente que la conducta desplegada por el ahora recurrente "no puede ser más violenta". ".

   El art. 68 del Código Penal no excluye la aplicación de las reglas del art. 66 del mismo texto legal, por lo que, rebajada la pena en un grado por la concurrencia de la citada eximente incompleta, sería de aplicación la regla 6ª de este último artículo, que dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes "aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

   El citado art. 66, regla primera, del anterior Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta como hemos visto, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

   Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

   Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley. Pero su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

   En el caso de autos, la única motivación de la exasperación de las penas impuestas casi en su límite máximo, es la forma violenta de llevar a cabo los asesinatos, sin hacer referencia alguna a las circunstancias personales del acusado que pudieran hacerle acreedor de un mayor reproche penal, y sí por el contrario haciendo expresa referencia a que el mismo " debuta con estos hechos".

   Como hemos dicho en la sentencia 199/2017, de 27 de marzo, ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

   En consecuencia, la sentencia no se encuentra suficientemente motivada en cuanto a las penas impuestas por lo que procede rebajar las mismas en los términos que diremos en nuestra segunda sentencia.

Procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por Teodulfo, contra Sentencia de fecha 7 de julio de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el Recurso de Apelación nº 1/2020, dimanante del Procedimiento Tribunal del Jurado nº 4/2018, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª.

2. ) Declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal Superior de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10606/2020 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 7 de julio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10606/2020-P interpuesto por D. Teodulfo, representado por el procurador D. Manuel Infante Sánchez, bajo la dirección letrada de Dª. Ana María Meca García Grajalva, contra Sentencia de fecha 7 de julio de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el Recurso de Apelación nº 1/2020, dimanante del Procedimiento Tribunal del Jurado nº 4/2018, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª, por delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas y encubrimiento, que ha sido casada por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de casación, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de Teodulfo, y con base a ello, procede rebajar las penas impuestas en la resolución recurrida.

Los hechos que se declaran probados identifican una particular energía criminal, así como una gran intensidad del daño producido, sobre todo en relación al asesinato de Jacinta sin justificación alguna, debiéndose valorar el contexto global de producción del conjunto de los hechos enjuiciados y que de los mismos se desprende una especial gravedad que, por ende, merece una lógica mayor sanción superior al mínimo legal, con una correlativa necesidad de mayor severidad de la condena sin llegar a la exasperación punitiva del Tribunal a quo, no superando el grado inferior de la pena, pero sí teniendo en cuenta la gran desaprobación de los hechos por el injusto ataque a la vida de las víctimas, que no queda totalmente neutralizado por la eximente aplicada por el Tribunal.

En consecuencia, procede condenar al acusado por el delito de asesinato del art. 139.1 cometido en la persona de Pedro Jesús a la pena de 10 años de prisión, y por el delito de asesinato del art. 139.1.4ª en la persona de Jacinta, a la pena de 14 años de prisión, penas que por las razones expuestas resultan proporcionales.

Debiéndose mantener el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.