SAP Soria 98/2021, 19 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2021 |
| Número de resolución | 98/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00098/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2019 0002473
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2021
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000576 /2019
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: MARTA ANDRES GONZALEZ
Abogado: JOSE VICENTE ROLDAN MARTINEZ
Recurrido: Eugenio
Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO
Abogado: FRANCISCO JAVIER GIL MUÑOZ
SENTENCIA CIVIL Nº 98/21
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz
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En Soria, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 576/2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandados BANKINTER S.A., representado por la Procuradora Sra. Andrés González, y asistido por el Letrado Sr. Roldán Martínez.
Y como apelado y demandante D. Eugenio, representado por la Procuradora Sra. Mata Gallardo y asistido por el Letrado Sr. Gil Muñoz.
Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:
"Que desestimando la excepción de caducidad y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª GEMMA MATA GALLARDO en nombre y representación de D. Eugenio, contra BANKINTER S.A., representado por la Procuradora Dª MARTA ANDRÉS GONZÁLEZ, debo:
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) Declarar y declaro la nulidad de la totalidad del clausulado multidivisa incorporado en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2007, otorgada ante el Notario D. Javier Delgado PérezIñigo con nº 3397 de su protocolo, subsistiendo la vigencia del contrato sin la aplicación de dicho clausulado multidivisa, condenando a la parte demandada a la eliminación del precitado clausulado multidivisa, declaración que conlleva la de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses, utilizando como tipo de referencia la misma fijada en la escritura (euribor) con el diferencial establecido para la aplicación de dicho índice de referencia, y a que, para ello, recalcule y rehaga, con exclusión del dicho clausulado, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandantes contabilizando el capital que, efectivamente, debió ser amortizado de haber sido éste amortizado en su divisa natural (euro) y aplicado el interés estipulado en la hipoteca, referenciado al euribor, condenando a la entidad a devolver las cantidades en que se determine el perjuicio causado, sobre las bases descritas, hasta que deje de aplicarse el clausulado multidivisa, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que corresponderían con arreglo al nuevo cuadro de amortización, junto con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, lo que se determinará en ejecución de sentencia, ascendiendo dicha cantidad, tras el abono de la cuota de octubre de 2019 a 7.352 €, correspondientes a la diferencia en la deuda viva, y a 31.742,23 €, a la diferencia en las cuotas pagadas en exceso. Igualmente, se condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1770 € abonados en concepto de comisión por cambio de divisa, con los intereses desde la fecha de su abono, debiendo deducir de dichas cantidades la cantidad de 400 € que reembolsó la demandada al actor.
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) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula financiera 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2007, otorgada ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº 3397 de su protocolo relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos derivados del negocio hipotecario, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.
Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho indebidamente por la misma en concepto de aranceles y gastos notariales, por importe de 241,99 €, en concepto de aranceles registrales, por importe de 149,43 € y en concepto de gastos de gestoría, por importe de 90,48 €. más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 31 de octubre de 2019, que serán los del artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente resolución.
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) Declarar y declaro la nulidad por abusiva la cláusula financiera 6ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2007, otorgada ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº 3397 de su protocolo relativa al interés de demora, con los efectos establecidos en la fundamentación de la presente resolución, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.
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) Declarar y declaro la nulidad por abusiva la cláusula financiera 7º, apartado a) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2007, otorgada ante el Notario D. Javier Delgado PérezIñigo con nº 3397 de su protocolo, relativa al vencimiento anticipado en el supuesto contemplado en dicho apartado, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.
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) Condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.
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) Se fija la cuantía del presente procedimiento como indeterminada."
Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 104/2021, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sánchez Siscart.
Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que declara la nulidad por abusivas de diversas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2007. Alega la entidad demandada la inaplicabilidad de la normativa protectora de consumidores y usuarios al considerar que la parte actora carece de la condición de consumidor; la validez de la cláusula multidivisa que a su juicio supera el control de transparencia, habiéndose prestado información adecuada y suficiente en el momento de contratar, y que no ha producido desequilibrio alguno en los derechos y obligaciones de las partes; opone retraso desleal en la presentación de la demanda y la prescripción de la acción ejercitada; y por último, sostiene la validez de la cláusula relativa a los intereses de demora y la cláusula relativa al vencimiento anticipado, solicitando la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.
La parte actora se opone al recurso apelación y solicita la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
La Sala anuncia la desestimación del recurso por los motivos que a continuación expondremos, resaltando que la sentencia de instancia contiene otros pronunciamientos que no han sido impugnados ante esta alzada y que devienen ya definitivos por este motivo.
Sobre la condición de consumidor.
Conviene recordar, en primer lugar, cuál es la doctrina del TS, sobre esta materia, fijada, entre otras, por SSTS 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero 57/2017, de 30 de enero, 587/2017, de 2 de noviembre, 639/2017, de 23 de noviembre, 414/2018, o 548/2018, de 5 de octubre.
Dichas sentencias tienen afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. La STS nº 241/2013, de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233
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que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. En concreto, la STS nº 227/2015, de 30 de abril, añadió: En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas, no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.
Las condiciones generales insertas en contratos, en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC.
El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
El art. 4.2 de la Directiva, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio...
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