SAP Baleares 53/2021, 12 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Abril 2021 |
| Número de resolución | 53/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCI A: 00053/2021
Rollo nº : 9/21
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma .
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 441/16
SENTENCIA núm. 53/21
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistrados
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Cristina Díaz Sastre
En Palma de Mallorca, a doce de abril de dos mil veintiuno.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y los Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Samantha Romero Adán y Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo núm. 9/21, incoado en trámite de apelación por un delito contra la Hacienda Pública, frente a la Sentencia núm. 154/18, dictada en fecha 30 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal número nº 2 de Palma de Mallorca, en el Procedimiento Abreviado nº 441/16, siendo partes apelantes
D. Clemente y D. Diego, y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.
En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Diego y a Clemente, como autores criminalmente responsables de un delito de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 137.875,52€ para cada uno de los acusados, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de 1 año y 6 meses para cada uno. Pago de dos tercios de las costas, incluidas las de la Acusación Particular de la Abogacía del Estado.
Y que en concepto de responsabilidad civil, ambos acusados conjunta y solidariamente indemnicen a la Hacienda Pública en la cantidad de 137.875,52€ más los intereses legales del dinero, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Fischo S.L.
Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Emilio del delito de defraudación tributaria por el que venía acusado, con declaración de un tercio de las costas de oficio.".
- Dicha sentencia fue objeto de Auto de aclaración de fecha 12-6-2018 en el sentido de que el NIE de D. Clemente era NUM000, y el de D. Emilio era NUM001 .
Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Clemente, representado por la Procuradora Dña. Catalina Fuster Riera, y con la asistencia del Abogado D. Ernesto Mestre Roca.
Igualmente interpuso recurso contra la citada sentencia D. Diego, representado por el Procurador D. Juan Antonio Murillo Muntaner, y asistido del abogado D. Fernando Mateas.
Presentados ambos recursos en tiempo y forma, se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) para la impugnación de los dos recursos.
Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.
HECHOS PROBADOS
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, con la única salvedad de hacer constar que las participaciones sociales no se cedieron únicamente al Sr. Pinky. En consecuencia, los hechos probados quedan redactados de la siguiente manera: "Los acusados Diego y Clemente, ambos mayores de edad, empresarios, sin antecedentes penales y en libertad de la que no han estado privados por razón de esta causa, ambos también alemanes con carta de identidad alemana NUM002 y NIE NUM003 el primero y el segundo con carta de identidad alemana NUM004 y NIE NUM001, constituyeron el día 16 de Noviembre de 2000, ante el Notario de Palma D. Alberto Ramón Herrán Navasa la sociedad "Construcciones Fischo SL" con un capital social de 3.600 € que fue suscrito inicialmente por Clemente 25% (800€) por Emilio 25% (800€) y por Diego 50% (1600€) habiendo sido nombrados administradores solidarios desde su constitución Diego y Clemente, siendo el objeto social de dicha entidad la compraventa y la promoción inmobiliaria de terrenos.
En escritura pública de fecha 31 de enero de 2001, Construcciones Fischo S.L. compró a "JACO Investment S.L." una finca identificada como el nº NUM005 de la CALLE000 en la URBANIZACION000, término municipal de Calviá, finca registral nº NUM006, por el precio de 191.693,84€ (31.895.171 ptas).
En fecha 5 de Julio de 2005, los acusados supuestamente junto con una tercera persona que no ha podido ser localizada, puestos de común acuerdo, idearon un plan para la defraudación a la Agencia Tributaria, vendiendo por un lado en dicha fecha al Sr. Pelayo el chalet unifamiliar que habían acabado de construir en la URBANIZACION000 mentada, compareciendo Clemente en calidad de administrador solidario, en nombre y representación de Construcciones FISCHO S.L. como vendedor y el Sr. Pelayo como comprador por un precio de 980.000€, repartiendo entre ellos el beneficio obtenido y sin tributar a la Hacienda Pública mediante la liquidación del impuesto de sociedades del ejercicio 2005 que debían abonar en el 2006.
El mismo día en que se produce la venta del inmueble, se produce el cese de los administradores que lo habían sido desde la constitución de la sociedad.
Los acusados no presentaron la declaración del impuesto de sociedades de 2005 ni del 2006 y en cambio si las habían presentado los años anteriores.
Ese mismo día 5 de Julio de 2005, los acusados cedieron todas las participaciones de la entidad Construcciones FISCHO S.L. al Sr. Pelayo y a la persona no localizada, a la que además designaron como administrador único, no inscribiendo dicha cesión en el Registro Mercantil, aunque sí el cambio de administrador en fecha 31-10-2005, figurando en el Registro Mercantil los acusados, sin que se haya acreditado que se haya liquidado la entidad Construcciones FISCHO S.L.
La sociedad Construcciones FISCHO S.L. fue incluida en el Plan de Inspección por orden de 2 de abril de 2007, realizándose la comunicación de inicio de las actuaciones de comprobación e investigación el día 13 de abril de 2007, formulándose intento de notificación personalizada a la entidad y, ante su imposibilidad, se siguieron los trámites previstos en la ley para su notificación, sin que los acusados comparecieran ante la Inspección de Hacienda.
De la comprobación realizada por la Inspección de Hacienda consta que la entidad Construcciones FISCHO SL no presentó las dos últimas declaraciones del impuesto sobre el valor añadido que había que presentar en el 2005 y no presentó para el ejercicio 2005-2006 declaración del Impuesto de Sociedades, estando obligado a ello, cuando según los cálculos y propuestas de liquidación realizados por la Inspección de Hacienda en su informe de 29 de mayo de 2008, debió pagar una cantidad de 137.875,52 €, siendo ésta la cuota defraudada para el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2005 que debía liquidar en el 2006.
No se ha acreditado de un modo fehaciente la participación del acusado Emilio, mayor de edad, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, en los hechos descritos.
El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables a los acusados del 15 de diciembre de 2009 al 14 de mayo de 2010, del 18 de mayo de 2010 (f.162) al 18 de febrero de 2011 (f.163) f.281 en fecha 10 de julio de 2014 se acordó la notificación de los acusados por Comisión rogatoria y las misma no se realizó hasta el 11-11-15 y 4-11-15 respecto a Clemente la notificación a Diego se realizó en fecha 23 de Mayo de 2016
f.316 y de noviembre de 16 a Mayo de 2017. ".
Se alzan las representaciones de ambos acusados frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que las condenó como autores de un delito de defraudación tributaria.
La representación de Clemente sustenta su recurso en varios motivos que titula: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juzgadora, error en la interpretación y aplicación del derecho, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Con carácter previo, la parte recurrente solicita la práctica de prueba en segunda instancia, prueba declarada pertinente en su momento por el Juzgado de lo Penal y que, sin embargo, no se practicó. En concreto, alude a la documental 3 del escrito de calificaciones de la defensa, la cual, dice, no se pudo practicar al manifestar la entidad bancaria requerida que no disponía de la misma. Pese a que en el acto de juicio se solicitó la suspensión del mismo para que se pudiera reiterar esa prueba, la Juez de lo Penal no accedió a ello, ante lo cual se formuló la correspondiente protesta.
En relación al primer motivo impugnatorio, alega que el relato de hechos que se ha considerado probado por la Juzgadora aparece desmentido por la documentación que consta en el expediente. Entiende que no ha quedado probada la actuación dolosa que la Juzgadora atribuye a los acusados para defraudar a la...
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