AAP Valencia 89/2021, 22 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 89/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46131-42-2-2012-0008358
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 293/2020- AM
Dimana del Cuestiones incidentales [PCI] Nº 001209/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA
Apelante: D. Sabino, DÑA. Marcelina, D. Secundino Y DÑA. Mercedes
Procurador: Dña. INMACULADA BARBER APARISI
Letrado: D. PEDRO PASCUAL FAYOS SENTIERI
Apelado: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador: Dña. ANA MARIA TOMAS ALBEROLA
Letrado: Dña. NOELIA GONZALEZ MOZAS
AUTO Nº 89/2021
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as:
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA, en fecha 14 de noviembre de 2019 en la pieza de Cuestiones incidentales [PCI] 1209/2012 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente
pronunciamiento: "PARTE DISPOSITIVA: 1.- Se declara la nulidad de la clausula relativa a los intereses de demora, y procede requerir a la parte ajecutante para que en 5 días presente nueva liquidación que respete la doctrina del Ts en la materia. Sin costas".
Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Sabino, DÑA. Marcelina, D. Secundino Y DÑA. Mercedes, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación procesal de BANCO SABADELL, S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 16 de marzo de 2021.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA.
La mercantil Banco CAM S. A. U., sucedida en el curso de las actuaciones por Banco Sabadell S. A., como prestamista, planteó demanda de ejecución hipotecaria contra D. Sabino y D.ª Mercedes, como deudores hipotecantes, y D. Secundino y D.ª Marcelina, como deudores no hipotecantes, con base a la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2005, en exigencia, tras dar por vencido unilateralmente el contrato la prestamista en fecha 26 de noviembre de 2009, de 125.838,79 euros de principal comprensivo del capital debido, e intereses ordinarios y moratorios pactados vencidos, así como otros 37.751 euros calculados inicialmente para intereses moratorios generados tras el cierre de cuenta y costas.
Planteado por los demandados incidente extraordinario de oposición instando la nulidad por abusivas de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario que sirve de título para la ejecución que contemplan los gastos de la escritura (5ª) e intereses de demanda del 25 % (6ª y 11ª), así como discutiendo el acta notarial de certificación del saldo deudor por indebida aplicación del tipo procedente para el cálculo del interés remuneratorio variable sin cumplir los mínimos de los artículos 572 y 573 LEC y entendiendo abusiva la aplicación del tipo al no haber sido pactado de forma transparente y con un debido equilibrio de intereses.
Y recae auto en la instancia de fecha 14 de noviembre de 2019 estimatorio parcial de la oposición por la que declara la nulidad por abusiva la cláusula de intereses de demora, requiriendo por ello a la ejecutante para formular nueva liquidación y desestima el resto.
Resolución que apela D. Sabino .
Sostiene la parte recurrente ser factible discutir mediante la oposición a la ejecución la incorrecta aplicación del interés variable impugnando para ello el acta notarial certificando el saldo deudor y poder ser declarado abusivo el pacto que lo contemplaba.
Al respecto, siendo el auto que se dicta resolutorio del incidente extraordinario planteado por la parte demandada al amparo de la D. T.ª 3ª de la LCCI conforme a la cual en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556-1 LEC, las partes ejecutadas disponen nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en los artículos 557-1-7 y 695-1-4 LEC, a aplicar a todo procedimiento ejecutivo que no hubiera culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 LEC y no se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición conforme a lo recogido en la D. T.ª 4ª de la Ley 1/2013, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la STJUE 29 octubre 2015, o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales, no cabía por la parte demandada oponerse por razón distinta, en este caso, a la prevista en el artículo 695-1-4 LEC, como es el caso de la apuntada incorrecta aplicación de la cláusula de intereses remuneratorios y por ello del acta notarial de intervención de la certificación de saldo deudor, resultando por lo tanto inadmisible, y también de la apelación ( artículo 695-4 LEC).
A su vez, contemplando el artículo 695-1-4º de la LEC como causa de oposición a la ejecución hipotecaria, la del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, y atribuyéndola a la estipulación que contempla los intereses remuneratorios pactados con tipo variable, a su vez resulta descartable su estudio por esta vía al corresponder el pacto
del interés ordinario y variable al precio que debe abonar al prestatario para obtener el préstamo, que, en consecuencia, afecta a un elemento esencial del contrato que como tal no puede ser objeto del control propio de abusividad del artículo 82 TR-LGDCU (al respecto AAP Valencia, sección 9ª, 20 febrero 2018), a salvo la posibilidad de ejercicio de acción en litigio aparte por quien le interese y planteado a su vez ante el órgano judicial competente objetivamente.
Por lo que, en tales extremos, procede desestimar el recurso de apelación.
Ahora bien, debe tenerse también en cuenta, como ha señalado esta sección, entre otros, en A. n.º 259/2017, de 28 de junio, con remisión a la STS de 9 de mayo de 2013: el Ordenamiento comunitario impone la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 1993/13 de 5 de abril de 1993. Y así advierte el Informe de la Comisión 2000 que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma "imperativa", de "orden público económico", que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales. Y ello implica que el Juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula si es abusiva, salvo que lo sea en contra de la voluntad del consumidor, cuando se opone a que no se le aplique, y salvando, incluso, los problemas de congruencia, y atemperando las rigideces del proceso (así, si se ha solicitado la nulidad por abusividad de las cláusulas, en su análisis no es preciso un ajuste formal a la estructura de los recursos, ni exacto del fallo al suplico de la demanda), aceptado en casos excepcionales como aquellos en...
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