SAP Huesca 80/2021, 19 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 80/2021 |
S E N T E N C I A Nº 000080/2021
Presidente
D. SANTIAGO SERENA PUIG
Magistrados
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO (Ponente)
En Huesca, a diecinueve de marzo del año dos mil veintiuno.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el Nº 100/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de Fraga, que fueron promovidos por Ricardo, quien actuó como demandante dirigido por el Letrado Sr. Martin Costas y representado por el Procurador Sr. Navarro Zapater, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., quien intervino como demandado defendido por el Letrado Sr. Figueras de Diego y representado por la Procuradora Sra. Casas Chiné. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 304 del año 2017 e interpuesto por el demandante Ricardo . Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado D. José Tomás García Castillo, quien expresa el parecer de la Sala.
Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.
El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día uno de septiembre de dos mil diecisiete la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por el procurador Don Ramiro Navarro Zapater en nombre y representación de Don Ricardo, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., a la que se absuelve íntegramente de las pretensiones contra la misma planteadas.
Procede imponer las costas procesales a la parte actora".
Contra la anterior Sentencia, el demandante Ricardo interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que se estime la demanda declarando la nulidad por abusiva de la cláusula objeto del pleito y condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de las cantidades indebidamente pagadas por mi representado en aplicación de la cláusula impugnada más los intereses legales devengados así como al pago de las costas del procedimiento . A continuación, el Juzgado dio traslado el demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable, en cuyo trámite dicha parte formuló en tiempo y forma escrito de oposición a fin de solicitar la confirmación de la Sentencia.
Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 304/2017. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista por ninguna de ellas, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para lo que se ha señalado el pasado día dieciséis de los corrientes. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.
Recurre el actor la resolución por la que se ha rechazado íntegramente la reclamación de los gastos que tuvo que sufragar aquél con arreglo a una de las estipulaciones de la escritura de compraventa, subrogación, novación y ampliación del préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2010, interesándose ahora la estimación de la demanda a fin de que se declare la abusividad de la cláusula quinta de la referida escritura, que impone a la parte prestataria, por lo que ahora nos interesa, "cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta escritura pública, de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma", debiendo así abonarse por el Banco las cantidades indebidamente satisfechas por el cliente.
El recurso, así planteado, debe ser estimado en parte con arreglo a la argumentación que seguidamente se verá a partir de la doctrina jurisprudencial sentada con posterioridad al dictado de la Sentencia en primera instancia y que esta Sala ha seguido en no pocas resoluciones.
Diremos con carácter previo que es irrelevante que la escritura de autos se firmara con anterioridad o posterioridad al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ya que, como dijo el Tribunal Supremo en sus Sentencias 147 y 148 de 15/03/2018 (ECLI:ES:TS:2018:848 y ECLI:ES:TS:2018:849, respectivamente), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa de modo que se llega a la misma solución acudiendo al art. 10 bis de la Ley General de los Consumidores y Usuarios, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación, que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia Ley General de los Consumidores y Usuarios.
Es también irrelevante, mientras no entre en acción el instituto de la prescripción, que el contrato ya esté o no cancelado, pues tal argumento ya ha sido rechazado por la doctrina del Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de diciembre de 2019 (Roj: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911, Nº de Recurso: 2017/2017, Nº de Resolución: 662/2019), en la que se sostiene que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula reputada abusiva.
Por otra parte, creemos que la cláusula controvertida, al imponer indiscriminadamente todos los gastos a la parte demandante, resulta abusiva y debe ser eliminada del contrato conforme al criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Supremo.
En lo que concierne a la novación, tenemos declarado en nuestras Sentencias de 29 de abril de 2020, 20 de mayo de 2020 y 26 de mayo de 2020 que, aunque si sólo se trata de compraventa con subrogación queda al margen la entidad acreedora, se entiende que, si hay además novación del préstamo, estaríamos a los criterios indicados para la constitución de la garantía hipotecaria. En esta misma línea parece que se inscriben la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 (Roj: STS 3221/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3221, Sección: 1, Nº de Recurso: 950/2017, Nº de Resolución: 546/2019) y las Sentencias 44,46,47, 48 y 49 del 23 de enero de 2019 de dicho Tribunal, que consideran que la escritura de modificación del préstamo hipotecario merece la misma solución que la...
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