STSJ Galicia 1767/2021, 5 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1767/2021 |
| Fecha | 05 Mayo 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0001267 /2021 PM
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000252 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Cirilo
ABOGADO/A: JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO
RECURRIDO/S D/ña: SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERIA DIARIOS REVISTAS Y PUBLICACIONES SA ( SGEL, DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES BOREAL SL
ABOGADO/A: URBANO BLANES APARICIO, JUAN CARLOS MARTIN RODRIGUEZ,,
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1267/2021, formalizado por D. Cirilo, contra la sentencia número 494/20 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 252/2020, seguidos a instancia de Cirilo frente a SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERIA DIARIOS REVISTAS Y PUBLICACIONES SA (SGEL, DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES BOREAL SL), siendo Magistrado-Ponente el/ la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Cirilo presentó demanda contra SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERIA DIARIOS REVISTAS Y PUBLICACIONES SA (SGEL, DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES BOREAL SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil veinte.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante, D. Cirilo, viene prestando servicios como "conductor -repartidor" para la entidad Sociedad Española de Librerías, S.A.,SGEL, desde el 1 de abril de 1.998.Segundo.-D. Cirilo figura de alta en el RETA en la actividad "establecimientos de bebidas", desde el 1 de abril de 1.991.Tercero.-D. Cirilo es titular de un vehículo marca Renault modelo Traffic de masa máxima autorizada 2.960 kg., y matrícula ...., para
el que cuenta con autorización para el transporte de mercancías por carretera para vehículos ligeros emitida por la Consellería de Infraestructuras y Movilidad de la Xunta de Galicia, con el número de tarjeta NUM000
.Cuarto.-D. Cirilo realizaba el reparto de "prensa" que recogía en las instalaciones de Sociedad Española de Librerías, S.A., SGEL, sitas en el Polígono de Bergondo, siendo el personas del SGEL que prestaba servicios en el almacén quien preparaban el material objeto de reparto (prensa y revistas) que dejaban en jaulas según las rutas fijadas, y que cada repartidor recogía dentro de un tramo horario previsto, que se iniciaba sobre las 5/6 de la madrugada, para la llegada durante las mañanas a los distintos lugares de reparto de las revistas, que eran indicados por SGEL, sin marcar orden de entrega. D. Cirilo cuando realizaba el reparto, recogía en los clientes el material que estos devolvían, entregándolo en las instalaciones de Sociedad Española de Librerías, S.A., SGEL, cuando acudía a por el reparto. Para la organización de los paquetes a repartir D. Cirilo podía utilizar la empacadora, flejadora y el traspalé que existían en las instalaciones de SGEL, que se encargaba de recoger en el almacén donde se le entregaba el albarán de entrega, debiendo el transportista -repartidor cargar los paquetes en su vehículo. Quinto.-Por el Jefe de Almacén de SGEL, D. Marino, se creó un grupo de whats app con todos los repartidores, que daba indicaciones sobre los días de reparto que actualmente eran Lunes, Miércoles y Viernes, así como el número de ruta adjudicado a cada uno, y en su caso requería documentación, o los repartidores información sobre los cobros.Sexto.-D. Cirilo emitía facturas todos los meses por los días de reparto realizado, percibiendo entre enero de 2.020 y febrero de 2.019 las siguientes cantidades, que le fueron abonadas previa emisión de factura y por medio de transferencia bancaria:
Fecha Importe con IVA
Enero 19 1.398,28 €
Febrero 1.398,28 €
Marzo 1.398,28 €
Abril 1.305,06 €
Mayo 1.305,06 €
Junio 1.398,28 €
Julio 1.584,71 €
Agosto 1.305,06 €
Septiembre 1.305,06 €
Octubre 1.305,06 €
Noviembre 1.305,06 €
Diciembre 1.305,06 €
Enero 2020 1.305,06 €
Febrero 1.211,84 €
Por Sociedad Española de Librerías, S.A., SGEL, entrega a D. Cirilo, el 21 de febrero de
2.020, comunicación del siguiente tenor literal: "Por medio de la presente, y debido a la reorganización y reestructuración de las rutas de reparto de las provincias de A Coruña y Lugo, le comunicamos que con efectividad de fecha 12 de Marzo de 2020, quedará resuelta la relación contractual que venido usted manteniendo con SGEL. Agradeciéndole los servicios prestados, le rogamos nos firme el duplicado de lo
presente a los solos efectos de constancia de su recepción..."- Octavo.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Noveno.-Con fecha de 16 de marzo de 2.020,D. Cirilo, se presentó papeleta conciliatoria, frente a Sociedad Española de Librerías, S.A., SGEL, y Boyaca, S.L., Grupo Boreal, no celebrándose acto de conciliación previa ante el SMAC, consecuencia de la declaración del estado de alarma. Con fecha de 15 de julio de 2.020, se presentó papeleta conciliatoria, en reclamación por extinción contractual, frente a la entidad Sociedad Española de Librerías, S.A., SGEL, celebrándose acto de conciliación previa ante el SMAC, frente a SGEL, que finalizó sin efecto ante la incomparecencia de la conciliada.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Se tiene por DESISTIDO a D. Cirilo en la demanda interpuesta frente a Boyaca, S.L., Grupo Boreal, a la que debo absolver de las pretensiones. Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Cirilo, contra la entidad Sociedad Española de Librerías, S.A., SGEL, al estimar la excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional social ante el vínculo mercantil concertado entre ambas partes, y en consecuencia, debo absolverla de las pretensiones formulada en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La Sentencia de instancia estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción absolvió a la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE LIBRERIAS SA SGEL de la pretensión de despido formulada en su contra.
Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de la parte actora construyendo el recurso de suplicación a través de dos motivos de suplicación: en el primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de los hechos probados y el segundo motivo se alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa.
Por lo que respecta al primer motivo del recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS, en el mismo se pide la revisión del hecho probado quinto para añadir al mismo lo que sigue: " En una ocasión les indica: "el lunes tenéis al jefe en la sucursal para atenderos (REPARTO)".
Se sustenta en el correo electrónico obrante al folio 137 de los autos. Pudiendo considerarse que los correos electrónicos son medios hábiles para revisar en suplicación, conforme a la reciente sentencia del TS del 23 de julio de 2020 (Recurso: 239/2018), según la cual el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación), ya que si no se postulase un concepto amplio de prueba documental, llegaría un momento en que la revisión fáctica casacional quedaría vaciada de contenido si se limitase a los documentos escritos, cuyo uso sería ya exiguo. Pero, en este caso, se trata de un WhatsApp aportado a los autos a través de la foto captada de la pantalla, sin que pueda acreditarse de modo fehaciente quien ha remitido el mismo, y por tanto, qué significado o connotación tiene la expresión "jefe" en el contexto de ese grupo. Se desestima.
- Por lo que se refiere al fondo de la cuestión litigiosa, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, se alega la vulneración del art. 1 y 2 de la LRJS; arts. 1.1., 1.3, 8.1, 49.1 k), 54 y 56 del E.T. aduciendo el recurrente, en síntesis, que la relación es laboral.
Es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala la que indica que " tal como hemos recordado en anteriores ocasiones...es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo ...; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8-1, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de...
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