STS 747/2021, 27 de Mayo de 2021

En el proceso contencioso-administrativo número 424/2018 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 20 de noviembre de 2029, cuyo fallo dice literalmente:

"1) Estimar en parte el recurso.

2) Anular en lo menester la resolución recurrida, y, así, anular las sanciones correspondientes a las infracciones graves ex artículo 52.1.e), f), h) y m) de la Ley 10/2010, reducir la sanción de multa correspondiente a la infracción grave ex artículo 52.1.b) de la misma ley en los términos consignados en el fundamento jurídico quinto de la presente, y confirmar las sanciones de la infracción grave ex artículo 52.1.c) de dicha ley.

3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas..".

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en los siguientes fundamentos jurídicos:

QUINTO.- En primer lugar, se impugnan las sanciones impuestas por la infracción grave ex artículo 52.1.b) de la Ley 10/2010 por incumplimiento de la obligación de identificación del titular real en los términos del artículo 4 de dicha ley.

Esta infracción se habría cometido según la resolución recurrida en relación con 143 cuentas de valores segregadas. Sobre el particular se ha practicado prueba documental y prueba pericial en estos autos. Dijimos que íbamos a ser claros y precisos. Resultaría ocioso reproducir aquí y ahora toda la temática relativa a las relaciones entre el custodio y el subcustodio de valores así como la referente a las relaciones de ambos con los clientes de los custodios, cuyos clientes son los titulares de las cuentas de valores segregadas, y sería ocioso porque es algo perfectamente sabido por las partes al haberse debatido sobre el particular. Las partes discrepan sobre si los clientes de los custodios, que son los titulares de las cuentas de valores segregadas, son clientes directos del subcustodio o no (en este caso, de Santander Investment), y sobre este punto se ha practicado la correspondiente prueba en la causa. Sin embargo, la Sala considera que no es este el punto clave para decidir si se ha incumplido o no la obligación de identificación del titular real en los términos del artículo 4 de la Ley 10/2010. Es de entender que en las cuentas de valores segregadas de referencia el custodio actúa por cuenta del que aparece como titular nominal de cada una de ellas, a las que se asigna por el subcustodio un número de cuenta propio. Estos datos que acabamos de consignar son suficientes para concluir que la parte actora tenía la obligación de identificar al titular real de cada una de dichas cuentas de valores segregadas y de adoptar las medidas adecuadas en función del riesgo a fin de comprobar dicha identidad antes del establecimiento de la correspondiente relación de negocio, y ello en los términos del artículo 4 de la Ley 10/2010 y de los artículos 8 y 9 del Real Decreto 304/2014, cuya obligación fue incumplida. Este incumplimiento, por otra parte, no puede justificarse con el argumento de una interpretación razonable de la norma. La prueba pericial practicada ha puesto de manifiesto el entramado de relaciones que se produce en la operativa de las cuentas de valores segregadas de referencia entre los diferentes sujetos intervinientes, y la actora ha tratado de demostrar que los clientes del custodio no son clientes directos del subcustodio, lo que justificaría el incumplimiento por este último de la obligación ex articulo 4 de la Ley 10/2010. Sin embargo, ya hemos dicho que no es este el punto clave, y la aparente complejidad de aquel entramado de relaciones no puede oscurecer la llana realidad de que el custodio actúa por cuenta del titular nominal de la cuenta de valores segregada, lo que constituía a la parte actora en la obligación de identificación y comprobación de la identidad del titular real. No puede hablarse con éxito a este propósito de un error invencible o vencible por parte de la recurrente, cuya tesis general en relación con estas 143 cuentas de valores segregadas ha de claudicar por todo ello.

Dicho lo anterior, el dictamen pericial rendido en esta causa excluye de la lista de 143 cuentas de valores segregadas algunas de ellas pues o bien no son tales al tratarse de cuentas de valores para las que existe un contrato de custodia directamente firmado con Santander Investment o bien los requisitos de KYC están cubiertos al tratarse de entidades sujetas a medidas simplificadas o disponerse de la documentación necesaria para acreditar la identidad real del titular. A este respecto el mentado dictamen pericial distingue "cuatro tipologías" de cuentas de valores para las que considera injustificada su inclusión en la lista de 143 cuentas segregadas del expediente sancionador, cuyas "tipologías" son las siguientes:

1) Cuentas de valores de los propios clientes institucionales con los que Santander Investment tiene firmados contratos de custodia o subcustodia, sujetos a medidas simplificadas de diligencia debida: el dictamen reseña aquí una serie de cuentas de valores que corresponden a clientes directos de Santander Investment y que, por tanto, no pueden considerarse cuentas de valores segregadas. A todas estas cuentas de valores le son aplicables medidas simplificadas de diligencia debida al tratarse de entidades financieras o cotizadas así como sus filiales (vid. el artículo 15 del RD 304/2014), y respecto de las mismas existe el debido conocimiento de su titularidad. Así se expresa el meritado dictamen pericial, que calcula también el saldo de estas cuentas y su relación con el saldo tomado en consideración por la resolución sancionadora como base para el cálculo de la sanción impuesta. La Sala en el ejercicio de la sana crítica acoge en este punto las conclusiones del dictamen.

2) Cuentas de valores segregadas para las que en virtud de otras relaciones de negocio existe una identificación del titular real en los términos del artículo 4 de la Ley 10/2010: en realidad en este caso se trata de una cuenta de valores cuyo titular estaría identificado por su nombre, número de DNI y domicilio en España al tratarse de un cliente segregado de JP Morgan Chase y por ser titular directo de otras cuentas en Santander Investment, lo que facilitaba el conocimiento del titular real de aquella cuenta segregada. La pericial también calcula el saldo de esta cuenta. La Sala, no obstante, no comparte la conclusión del peritaje en relación con esta cuenta segregada. Se trataba de la obligación de identificar y comprobar la identidad del titular real precisamente de la cuenta segregada, cuya obligación no quedaba dispensada por el conocimiento formal que se tuviera por tratarse de un cliente segregado de JP Morgan Chase ni por la existencia de otras cuentas abiertas en Santander Investment como titular directo, de tal manera que en este caso es de concluir que la parte actora incumplió la obligación ex artículo 4 de la Ley 10/2010.

3) Cuentas de valores segregadas con titulares sujetos a medidas simplificadas de diligencia debida: el dictamen pericial reseña aquí una serie de cuentas cuyos titulares están sujetos a medidas simplificadas al tratarse de dos filiales de una empresa cotizada (Nissan) y de tres entidades financieras (una aseguradora española y dos empresas francesas de servicios de inversión) cuya titularidad real es pública, por lo que el peritaje concluye que no se ha incumplido la obligación de identificar al titular real, cuya conclusión comparte la Sala. Igualmente aquí el dictamen calcula los saldos de estas cuentas.

4) Cuentas de valores presentadas como segregadas, pero que corresponden a contratos de custodia vigentes con Santander Investment, sujetos a las medidas ordinarias de diligencia debida: aquí los titulares de las cuentas de valores son clientes directos de Santander Investment, que tienen firmados contratos de custodia, si bien en estos casos no son aplicables las medidas simplificadas. Los titulares son una persona jurídica y dos personas físicas. En relación con la persona jurídica el dictamen concluye que Santander Investment dispone del documento específico de KYC debidamente cumplimentado. Por su parte, las personas físicas se presentan como titulares de cuentas de valores segregadas de Enel Enegy, pero el dictamen concluye que en realidad se trata de cuentas directas pues Enel Energy no es una entidad financiera autorizada para operar como custodio, de donde que no pueda considerarse la posibilidad de que existan cuentas de valores segregadas con respecto a dicha sociedad, debiendo entenderse la mención a Enel Energy como una referencia operativa interna del Banco, aludiendo, por otra parte, el dictamen pericial a la documentación identificativa de los dos referidos titulares. Por último, el dictamen calcula los saldos de estas cuentas. La Sala acoge el dictamen también en este punto según las reglas de la sana crítica.

La aceptación parcial de las conclusiones del repetido dictamen pericial conduce razonablemente a reducir la sanción impuesta, que debe ser calculada de nuevo con arreglo al mismo método utilizado por la resolución recurrida pero en función de una nueva base de cálculo, lo que arroja la cifra de 2.605.411,85 € (s.e.u.o.), que es la sanción que aquí queda fijada para la infracción de que tratamos, lo que supone la estimación parcial del recurso en este extremo.

NOVENO.- En quinto lugar, se impugnan las sanciones impuestas por la infracción grave ex artículo 52.1.h) de la Ley 10/2010 por incumplimiento de la obligación de comunicación por indicio en los términos del artículo 18 de dicha ley.

Se trata de nueve casos que fueron sometidos por la parte actora a examen especial y archivados después, entendiendo la Administración demandada que en lugar del archivo procedía haber realizado la comunicación por indicio que previene el artículo 18 de la Ley 10/2010.

El informe de inspección del Banco de España de 2-3-2016 se refiere concretamente a los nueve expedientes que figuran en el anexo 14. El meritado informe dice respecto de los mismos que "puede existir duda sobre la decisión adoptada", siendo de subrayar aquí y ahora que en el ámbito del Derecho administrativo sancionador la duda no puede perjudicar, sino todo lo contrario, al inculpado. Por otra parte, la resolución sancionadora tras examinar cinco de dichos expedientes (cuatro de ellos no son analizados en la resolución recurrida) concluye así: "Por todo ello las circunstancias de los nueve casos parecen apuntar que debió procederse a comunicar --- conforme al artículo 18 de la Ley 10/2010 y en ninguno de los nueve casos se hizo". Es de advertir que la resolución sancionadora utiliza la locución "parecen apuntar", cuya locución tampoco responde a las exigencias de certeza probatoria propias del Derecho administrativo sancionador.

Además de lo anterior, es de ver que la resolución recurrida motiva cinco de los expedientes y deja sin motivación cuatro de ellos. Pero es que incluso la motivación de los referidos cinco expedientes pone de manifiesto la ausencia de indicios propiamente dichos relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Damos aquí por reproducidos los indicios que son señalados por la resolución combatida en cada uno de los cinco expedientes que analiza dicha resolución. Un examen detallado de cada uno de los expedientes y de los indicios que apunta la resolución sancionadora revela que no existe indicio en sentido estricto relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo en ninguno de ellos. Recogemos aquí la distinción entre factores de riesgo e indicios. El vocablo indicio ha de interpretarse en sentido estricto, como "fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido" (primera acepción en el diccionario de la RAE), sin que quepan aquí interpretaciones extensivas o analógicas reñidas con el Derecho administrativo sancionador. En los cinco expedientes analizados en la resolución recurrida el sujeto obligado consideró que existían factores de riesgo y procedió a su examen especial, si bien de este último no afloraron indicios propiamente dichos relacionados con las actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. La existencia de causas penales abiertas, la intervención de familiares, el ramo de la actividad económica, el carácter complejo, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente de las operaciones pueden considerarse factores de riesgo que deben llevar a un examen especial, pero por sí mismos no constituyen indicios relacionados con las actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Cada caso habrá de examinarse en particular, y para la existencia de un indicio se requiere un fenómeno, hecho u operación que tenga un engarce lógico con la actividad de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo que pueda permitir una inferencia en relación con tales actividades, sin que a los efectos del artículo 18 de la Ley 10/2010 puedan identificarse los factores de riesgo con los indicios. Por otra parte, si bien el concepto de indicio no es lábil, sí lo es su aplicación, que exige un margen de apreciación de las circunstancias concurrentes. En cada caso habrá de apreciarse si la decisión tomada en su momento por el sujeto obligado es razonable y si respeta el margen de apreciación de que dispone o bien es irrazonable y arbitraria. La motivación que ofrece la resolución recurrida respecto de los indicios que aprecia en los cinco expedientes que analiza permite concluir que en ninguno de ellos concurren circunstancias que permitan hablar con propiedad de indicios en el sentido indicado pues en ninguno de ellos los supuestos indicios señalados por la resolución sancionadora permiten llegar a través de un proceso lógico a trabar una relación -ni siquiera aproximada- con las actividades ilícitas cuya prevención se persigue con la normativa de cuya aplicación se trata. La motivación de los indicios que se recoge en la resolución sancionadora ha permitido a la parte actora argumentar en sentido contrario en unos términos plausibles, a lo que es de añadir que la demanda también ha justificado la ausencia de indicios respecto de los cuatro expedientes que carecen de motivación en la resolución recurrida.

El artículo 18.1, párrafo segundo de la Ley 10/2010 parece dar categoría a una figura intermedia entre el factor de riesgo y el indicio, cuya figura vendría definida por determinado factor (falta de correspondencia ostensible de la operación de que se trate con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos del cliente en cuestión) que requeriría una justificación económica, profesional o de negocio para no ser elevado a la categoría de indicio, si bien es de subrayar que la propia norma se cuida de exigir que dicho factor sea ostensible y que la operación puesta en entredicho pueda relacionarse con las actividades ilícitas que se procura prevenir, notas que, como hemos visto, no pueden predicarse de los indicios que la resolución aquí recurrida señala en cada uno de los cinco expedientes que analiza.

Como remate quizá no resulte ocioso observar que el indicio del artículo 18 de la Ley 10/2010 no equivale a la acabada prueba indiciaria (lo que permitiría hablar de certeza), pero tampoco puede confundirse con el mero factor de riesgo, ni la concurrencia de varios factores de riesgo dan vida por sí solos a un indicio.

En definitiva, es de concluir que en el caso no existían indicios y, por tanto, no existía la obligación de comunicación ex artículo 18 de la Ley 10/2010, y en cualquier caso si alguna duda cupiera sobre el particular debería resolverse en favor del sujeto obligado al haber actuado de forma razonable dentro del margen de apreciación de que disponía en la aplicación de la noción del elemento normativo constituido por el "indicio". Procede, pues, estimar el recurso en este punto.

Contra la referida sentencia prepararon el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta y la representación procesal de la mercantil, Banco Santander, S.A., recursos de casación que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante Auto de 14 de febrero de 2020, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 18 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva dice literalmente:

1.º) Admitir los recursos de casación que, con el n.º 2487/2020, han preparado el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y el procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario n.º 424/2018.

2.º) Declarar que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:

(i) Por lo que concierne el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, determinar el alcance de la obligación de comunicación prevista en el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo a partir de la aclaración del término indicio a que se refiere dicho precepto.

(ii) Por lo que concierne al recurso de casación preparado por el Banco de Santander, interpretar el artículo 4.2.a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo en relación con los artículos 15 y 17 del Reglamento que lo desarrolla -aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo- a fin de determinar si la aplicación de medidas simplificadas de diligencia a determinados clientes (clientes institucionales) puede alcanzar a exonerar de la obligación de comprobar la identidad del titular real de la cuenta.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 4 y 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, en relación con los artículos 15 y 17 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la citada Ley, así como en relación con los artículos 33 y ss. de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, modificada por la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018.

4.º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6.º) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

Por diligencia de ordenación de 22 de diciembre 2020, se acuerda que, recibidas las presentes actuaciones procedentes de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y una vez transcurra el plazo de treinta días, que el artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción establece, para la presentación de los escritos de interposición del recurso de casación, se acordara.

1. - El Sr. Abogado del Estado presentó escrito de interposición del recurso de casación el 19 de enero de 2021, en el que tras alegar cuanto estimo pertinente, termino suplicando a la Sala:

   que teniendo por presentado este escrito y sus co-pias, admita este escrito mediante el que se interpone recurso de casación, y lo estime, fijan-do la doctrina que proponemos en nuestro F II, con desestimación del recurso contencioso interpuesto en la instancia e imposición de las costas de la instancia al recurrente

2. - El procurador don Eduardo Codes Feijoo, en representación de la mercantil, Banco de Santander, S.A., presentó escrito de interposición del recurso de casación el 9 de febrero de 2021, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo; unirlo a los autos de su razón; tenga por formulada INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Cont.-Advo de la Audiencia Nacional, de 20 de noviembre de 2019 (rec. nº 424/2018) junto con su complemento (Auto de 20 de enero de 2020); lo estime; y, en su virtud, fije la interpretación de las normas y jurisprudencia invocadas en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en este recurso; anule la Sentencia recurrida; estime el recurso contencioso-administrativo; y acuerde la anulación de la resolución impugnada en la instancia en relación a la sanción aquí controvertida, ordenando a la Administración estar y pasar por esa declaración de nulidad a todos los efectos, con imposición a la Administración de las costas causadas

Por Providencia de 12 de febrero de 2021, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y personadas, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y al Banco de Santander S.A., para que puedan oponerse a los recursos en el plazo de treinta días, lo que efectuaron:

1. - El Abogado del Estado en escrito presentado el 17 de marzo de 2021, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito se desestime el recurso de casación presentado de contrario, confirmando la sentencia recurrida en el particular a que se refiere. Con costas

2. - El procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijoo en nombre y representación de la mercantil Banco de Santander, S.A. en escrito de 30 de marzo de 2021 en el que tras alegar cuanto estimo en su derecho termino suplicando al a Sala:

   que se tenga por formulada OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Administración contra la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de noviembre de 2019 (rec. nº 424/2018); y, previa celebración de vista pública que expresamente se solicita ( art. 92.6 LJCA), acuerde, con imposición de costas a la Administración, su íntegra desestimación

Por providencia de 5 de abril de 2021, se acuerda, de conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no haber lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto, quedando el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda; y por providencia de 23 de abril de 2021, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señala este recurso para votación y fallo el día 25 de mayo de 2021, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento de los recursos de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de noviembre de 2019 .

Los recursos de casación que enjuiciamos, interpuestos por el Sr. Abogado del Estado y por la representación procesal de la mercantil Banco de Santander, S.A., al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tienen por objeto la pretensión de que se revoque parcialmente la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de noviembre de 2019 que estimó en parte el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal del Banco de Santander S.A., contra la Orden del Ministro de 1 de marzo de 2018 que acordó anular las sanciones correspondientes a las infracciones graves tipificadas en el artículo 52.1 e), f), h) y m) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, reducir la sanción de multa correspondiente a la infracción del articulo 52.1.b) de la citada Ley y confirma las sanciones impuestas por la comisión en la infracción grave del articulo 52.1.c) de la citada Ley.

El pronunciamiento del Tribunal de instancia, en lo que concierne al enjuiciamiento de las sanciones impuestas por la infracción grave del articulo 52.1 b) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por incumplimiento de la obligación de identificación del titular real, en los términos del artículo 4 del citado texto legal, se fundamenta en el argumento de que se habría cometido la infracción en cuanto que hay que entender que en los supuestos de cuentas de valores segregadas el custodio actúa por cuenta del que aparece como titular nominal de cada una de ellas, a los que se asigna por el subcustodio un número de cuenta propio, de donde se deriva la obligación del Banco de Santander de identificar al titular de cada una de las cuentas de valores segregadas de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 4 de la citada Ley 10/2010 y de los artículos 8 y 9 del Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, sin que quepa eximirle del cumplimiento de dicha obligación por el hecho de que el custodio sea un cliente institucional, aunque proceda reducir el importe de la sanción de multa al acreditarse, según refiere el Dictamen pericial aportado a las actuaciones, que de las 143 cuentas de valores segregadas algunas de ellas no son tales o bien los requisitos de KYC están cubiertos.

En lo que respecta al enjuiciamiento de las sanciones impuestas por infracción del artículo 52.1 h) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, el pronunciamiento anulatorio se basa en el argumento de que, aunque cabe distinguir, a los efectos de aplicación del artículo 18 de la citada Ley, entre la existencia de indicios de la prueba indiciaria y de la mera existencia de factores de riesgo, en el supuesto analizado, referido al examen de los cinco expedientes sobre los que la resolución sancionadora describe de forma motivada los indicios, se aprecia que no concurren los presupuestos de que existan indicios en sentido propio, pues no permiten llegar a través de un proceso lógico a trabar una relación con actividades ilícitas, cuya prevención se persigue con la aplicación de la normativa de prevención del blanqueo de capitales, debiendo tener en cuenta, a estos efectos, el margen de apreciación del que dispone el sujeto obligado en la aplicación de la noción del elemento normativo constituido por el termino indicio y que la interpretación de dicho precepto debe efectuarse de forma restrictiva.

El recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado se fundamenta en el argumento de que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, al interpretar de forma restrictiva el termino "indicio", que se identifica prácticamente con la prueba indiciaria de la existencia de las actividades ilegales cuyo origen son los fondos, sin tener en cuenta que la Ley de prevención del blanqueo de capitales utiliza en dicho precepto un concepto propio de "indicio", que resulta equiparable con la sospecha que apunta a la probabilidad que deberá ser verificada que, tal como se infiere del propio articulo 18 del citado texto legal como del artículo 33.1 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, constituye el elemento determinante para el cumplimiento de la obligación de comunicar las operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.

Se aduce además que resulta ilógico que se haga descansar sobre la entidad financiera la obtención de pruebas, siquiera sean indiciarias, sobre la existencia de una actividad delictiva o sancionable administrativamente, pues la labor de averiguar le corresponde a las autoridades competentes en materia de prevención de blanqueo de capitales.

El recurso de casación interpuesto por el Banco de Santander S.A. se sustenta en el argumento de que la sentencia impugnada ha infringido la letra a) del apartado 2 del artículo 4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en relación con las medidas de diligencia simplificada previstas en el artículo 15 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en conexión con el artículo 17 del citado Reglamento, y todo ello en relación con el artículo 15 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015.

Al respecto, se defiende la tesis, de que cuando los clientes institucionales son entidades financieras de la Unión Europea o de países equivalentes a efectos de PBCFT el sujeto obligado que opera las cuentas segregadas puede aplicar las medidas simplificadas de diligencia debida interesadas en el artículo 17.1 a) del Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales, de manera que la comprobación de la titularidad real deberá realzarse únicamente cuando se supere un umbral cuantitativo con posterioridad al establecimiento de la relación de negocios.

Se aduce que la sentencia impugnada infringe dichas disposiciones en la medida que no reconoce que las medidas simplificadas de diligencia debida, a que se refiere el artículo 9 de la Ley 10/2, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y el artículo 17 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, que son aplicables a los clientes institucionales, son también aplicables al titular real por cuenta del cual actúan los clientes institucionales.

Sobre el marco normativo aplicable y acerca del contexto jurisprudencial que resulta relevante para resolver el recurso de casación.

Antes de abordar el examen de las cuestiones jurídicas planteadas por la Abogacía del Estado y por la defensa letrada de la mercantil Banco Santander para fundamentar los respectivos recursos de casación, procede reseñar el marco jurídico aplicable, así como la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo que consideramos relevante para resolver este litigio.

A) El Derecho de la Unión Europea .

El artículo 15 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, dispone:

1. Cuando un Estado miembro o una entidad obligada identifique ámbitos de menor riesgo, dicho Estado miembro podrá autorizar a las entidades obligadas a aplicar medidas simplificadas de diligencia debida con respecto al cliente.

2. Antes de aplicar las medidas simplificadas de diligencia debida con respecto al cliente, las entidades obligadas deberán determinar que la relación de negocios o transacción presenta un menor grado de riesgo.

3. Los Estados miembros velarán por que las entidades obligadas controlen suficientemente las transacciones y las relaciones de negocios para poder detectar operaciones inusuales o sospechosas

El artículo 33 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo dispone:

1. Los Estados miembros exigirán a las entidades obligadas y, en su caso, a sus directivos y empleados que colaboren plenamente tomando sin demora las medidas siguientes:

a) informando a la UIF por iniciativa propia, en particular mediante la presentación de un informe, cuando la entidad obligada sepa, sospeche o tenga motivos razonables para sospechar que unos fondos, cualquiera que sea su importe, son el producto de actividades delictivas o están relacionados con la financiación del terrorismo, y respondiendo sin demora a las solicitudes de información adicional que les dirija la UIF en tales casos, y

b) facilitando a la UIF, de forma directa o indirecta, a petición de esta, toda la información que sea necesaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable. Se notificarán todas las transacciones sospechosas, incluidas las que hayan quedado en la fase de tentativa.

2. La persona que haya sido nombrada de conformidad con el artículo 8, apartado 4, letra a), remitirá la información a que hace referencia el apartado 1 del presente artículo a la UIF del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre establecida la entidad obligada que facilite dicha información.

Los considerandos 16 y 17 de la mencionada Directiva refieren:

(16) Es necesario, por lo demás, que se garantice el acceso oportuno a la información relativa a la titularidad real de un modo tal que evite todo riesgo de que tenga conocimiento de ello la sociedad afectada.

(17) A fin de garantizar condiciones de competencia equitativas entre los diferentes tipos de formas jurídicas, también los fideicomisarios deben estar obligados a obtener y conservar información sobre la titularidad real, a facilitarla a las entidades obligadas que aplican medidas de diligencia debida con respecto al cliente y a comunicarla a un registro central (o a una base central de datos), y deben estar obligados asimismo a declarar su condición a las entidades obligadas. Las entidades jurídicas como las fundaciones y estructuras jurídicas similares a los fideicomisos deben estar sujetas a requisitos equivalentes.

B) El Derecho estatal.

El artículo 4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, bajo la rubrica " Identificación del titular real", dispone :

1. Los sujetos obligados identificarán al titular real y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones.

2. A los efectos de la presente ley, se entenderá por titular real:

a) La persona o personas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer una relación de negocios o intervenir en cualesquiera operaciones.

b) La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de una persona jurídica. A efectos de la determinación del control serán de aplicación, entre otros, los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.

Serán indicadores de control por otros medios, entre otros, los previstos en el artículo 22 (1) a (5) de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 26 de junio de 2013 sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo.

Se exceptúan las sociedades que coticen en un mercado regulado y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad.

b bis) Cuando no exista una persona física que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control, directo o indirecto, de la persona jurídica, se considerará que ejerce dicho control el administrador o administradores. Cuando el administrador designado fuera una persona jurídica, se entenderá que el control es ejercido por la persona física nombrada por el administrador persona jurídica. Los sujetos obligados verificarán su identidad y consignarán las medidas tomadas y las dificultades encontradas durante el proceso de verificación.

c) En el caso de los fideicomisos, como el trust anglosajón, tendrán la consideración de titulares reales todas las personas siguientes:

1.º el fideicomitente o fideicomitentes.

2.º el fiduciario o fiduciarios,

3.º el protector o protectores, si los hubiera

4.º los beneficiarios o, cuando aún estén por designar, la categoría de personas en beneficio de la cual se ha creado o actúa la estructura jurídica; y

5.º cualquier otra persona física que ejerza en último término el control del fideicomiso a través de la propiedad directa o indirecta o a través de otros medios.

d) En el supuesto de instrumentos jurídicos análogos al trust, como las fiducias o el treuhand de la legislación alemana, los sujetos obligados identificarán y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar la identidad de las personas que ocupen posiciones equivalentes o similares a las relacionadas en los números 1.º a 5.º del apartado anterior

3. Los sujetos obligados recabarán información de los clientes para determinar si éstos actúan por cuenta propia o de terceros. Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan aquéllos.

4. Los sujetos obligados adoptarán medidas adecuadas al efecto de determinar la estructura de propiedad y de control de las personas jurídicas, estructuras jurídicas sin personalidad, fideicomisos y cualquier otra estructura análoga.

Los sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas, o estructuras jurídicas sin personalidad, cuya estructura de propiedad y de control no haya podido determinarse. Si se trata de sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, se aplicará la prohibición anterior salvo que el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad y de control. Esta prohibición no será aplicable a la conversión de los títulos al portador en títulos nominativos o en anotaciones en cuenta.

El articulo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, bajo la rubrica " Comunicación por indicio", dispone :

1. Los sujetos obligados comunicarán, por iniciativa propia, al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el Servicio Ejecutivo de la Comisión) cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial a que se refiere el artículo precedente, exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

En particular, se consideran operaciones por indicio y se comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión los casos que, tras el examen especial, el sujeto obligado conozca, sospeche o tenga motivos razonables para sospechar que tengan relación con el blanqueo de capitales, o con sus delitos precedentes o con la financiación del terrorismo, incluyendo aquellos casos que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones.

2. Las comunicaciones a que se refiere el apartado precedente se efectuarán sin dilación de conformidad con los procedimientos correspondientes según el artículo 26 y contendrán, en todo caso, la siguiente información:

a) Relación e identificación de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y concepto de su participación en ella.

b) Actividad conocida de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y correspondencia entre la actividad y la operación.

c) Relación de operaciones vinculadas y fechas a que se refieren con indicación de su naturaleza, moneda en que se realizan, cuantía, lugar o lugares de ejecución, finalidad e instrumentos de pago o cobro utilizados.

d) Gestiones realizadas por el sujeto obligado comunicante para investigar la operación comunicada.

e) Exposición de las circunstancias de toda índole de las que pueda inferirse el indicio o certeza de relación con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo o que pongan de manifiesto la falta de justificación económica, profesional o de negocio para la realización de la operación.

f) Cualesquiera otros datos relevantes para la prevención del blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo que se determinen reglamentariamente.

En todo caso, la comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión vendrá precedida de un proceso estructurado de examen especial de la operación de conformidad con lo establecido en el artículo 17. En los casos en que el Servicio Ejecutivo de la Comisión estime que el examen especial realizado resulta insuficiente, devolverá la comunicación al sujeto obligado a efectos de que por éste se profundice en el examen de la operación, en la que se expresarán sucintamente los motivos de la devolución y el contenido a examinar.

En el caso de operaciones meramente intentadas, el sujeto obligado registrará la operación como no ejecutada, comunicando al Servicio Ejecutivo de la Comisión la información que se haya podido obtener.

3. La comunicación por indicio se efectuará por los sujetos obligados en el soporte y con el formato que determine el Servicio Ejecutivo de la Comisión.

4. Los directivos o empleados de los sujetos obligados podrán comunicar directamente al Servicio Ejecutivo de la Comisión las operaciones de que conocieran y respecto de las cuales estimen que concurren indicios o certeza de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo, en los casos en que, habiendo sido puestas de manifiesto internamente, el sujeto obligado no hubiese informado al directivo o empleado comunicante del curso dado a su comunicación.

El articulo 15 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dispone:

Clientes susceptibles de aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida. Los sujetos obligados podrán aplicar, en función del riesgo, medidas simplificadas de diligencia debida respecto de los siguientes clientes:

a) Las entidades de derecho público de los Estados miembros de la Unión Europea o de países terceros equivalentes.

b) Las sociedades u otras personas jurídicas controladas o participadas mayoritariamente por entidades de derecho público de los Estados miembros de la Unión Europea o de países terceros equivalentes.

c) Las entidades financieras, exceptuadas las entidades de pago, domiciliadas en la Unión Europea o en países terceros equivalentes que sean objeto de supervisión para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

d) Las sucursales o filiales de entidades financieras, exceptuadas las entidades de pago, domiciliadas en la Unión Europea o en países terceros equivalentes, cuando estén sometidas por la matriz a procedimientos de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

e) Las sociedades cotizadas cuyos valores se admitan a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea o de países terceros equivalentes así como sus sucursales y filiales participadas mayoritariamente

El articulo 17 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, bajo la rubrica " Medidas simplificadas de diligencia debida", dispone:

1. En los supuestos previstos en los artículos precedentes, los sujetos obligados podrán aplicar, en función del riesgo y, en sustitución de las medidas normales de diligencia debida, una o varias de las siguientes medidas:

a) Comprobar la identidad del cliente o del titular real únicamente cuando se supere un umbral cuantitativo con posterioridad al establecimiento de la relación de negocios.

b) Reducir la periodicidad del proceso de revisión documental.

c) Reducir el seguimiento de la relación de negocios y el escrutinio de las operaciones que no superen un umbral cuantitativo.

d) No recabar información sobre la actividad profesional o empresarial del cliente, infiriendo el propósito y naturaleza por el tipo de operaciones o relación de negocios establecida.

2. Las medidas simplificadas de diligencia debida deberán ser congruentes con el riesgo. No podrán aplicarse medidas simplificadas de diligencia debida o, en su caso, cesará la aplicación de las mismas cuando concurran o surjan indicios o certeza de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo o riesgos superiores al promedio.

C) La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2013 (asunto C-212/11) se pone de relieve el contexto hermenéutico en que debe interpretarse las disposiciones legislativas de los estados miembros reguladoras de las medidas de prevención del blanqueo de capitales, en los siguientes términos:

62 La prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo constituyen objetivos legítimos que los Estados miembros han asumido tanto a nivel internacional como a nivel de la Unión.

63 Como indica el considerando 1 de la Directiva 2005/60, que tiene por objetivo poner en práctica en la Unión las recomendaciones del GAFI, "los flujos masivos de dinero negro pueden dañar la estabilidad y la reputación del sector financiero y poner en peligro el mercado único, y el terrorismo sacude los cimientos mismos de nuestra sociedad". Al mismo tiempo, el considerando 3 de dicha Directiva señala que "los blanqueadores de capitales y los financiadores del terrorismo podrían aprovechar la libre circulación de capitales y la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero integrado para facilitar sus actividades delictivas".

64 Por otro lado, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la lucha contra el blanqueo de capitales, que está vinculada a la finalidad de la protección del orden público, constituye un objetivo legítimo que puede justificar una restricción a la libre prestación de servicios (véase, en ese sentido, la sentencia de 30 de junio de 2011, Zeturf, C-212/08, Rec. p. I-5633, apartados 45 y 46).

- Idoneidad de la normativa nacional controvertida para lograr los objetivos que persigue

65 Puesto que las autoridades del Estado miembro de acogida tienen competencia exclusiva en cuanto a la imputación, persecución y represión de infracciones como el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo cometidas en su territorio, está justificado que la información sobre las operaciones sospechosas realizadas en el territorio de dicho Estado miembro sea transmitida a la UIF de éste. Una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal permite que el Estado miembro afectado exija, siempre que existan dudas razonables sobre la legalidad de una transacción financiera, la comunicación de la información que estime oportuna para que las autoridades nacionales puedan cumplir su cometido y, en su caso, perseguir y sancionar a los responsables.

66 Por otro lado, como ha indicado el Abogado General en el punto 109 de sus conclusiones, una normativa de este tipo permite al Estado miembro afectado supervisar el conjunto de las transacciones financieras realizadas en su territorio por las entidades de crédito, y ello con independencia de la forma en que éstas hayan decidido prestar sus servicios, ya sea mediante el establecimiento de su domicilio social o de una sucursal o a través de la libre prestación de servicios. De este modo, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual una legislación nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado si responde verdaderamente al empeño de hacerlo de forma congruente y sistemática ( sentencia de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C-169/07, Rec. p. I-1721, apartado 55), todos los operadores quedan sujetos a obligaciones similares dado que ejercen sus actividades en el mismo territorio nacional y ofrecen servicios financieros similares que pueden, a mayor o menor escala, utilizarse con fines de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

D) La Jurisprudencia del Tribunal Supremo

En la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013 (RC 5633/2009), cuya doctrina se reitera en la sentencia de 23 de noviembre de 2016 (RC 1003/2015), en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se expone el alcance del deber de cooperación de las entidades financieras en la lucha contra el blanqueo de capitales, en los siguientes términos:

A estos efectos, debe significarse que la lucha contra el blanqueo de capitales constituye uno de los objetivos nucleares de las políticas de transparencia económica de la Unión Europea, cuya implementación y ejecución requiere de la colaboración de las entidades financieras y aseguradoras que están obligadas a poner en conocimiento de las autoridades cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales, debiendo para ello contar con los mecanismos organizativos y procedimentales adecuados e idóneos para desarrollar esa función, que deberán ser proporcionados.

Sobre la infracción del ordenamiento jurídico en que se funda el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado referida a la vulneración del artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

En relación con el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, la cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, consiste en precisar cual es el significado del termino "indicio", que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, constituye el presupuesto de la obligación del sujeto obligado de comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales cualquier hecho u operación que esté relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Concretamente, según se expone en el Auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2020, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar el alcance de la obligación de comunicación prevista en el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, a partir de la aclaración del término indicio a que se refiere dicho precepto.

A tal efecto, resulta pertinente poner de relieve que la respuesta que demos a esta cuestión comporta resolver si el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, referido a la declaración de nulidad de las sanciones impuestas por la infracción del artículo 52.1 b) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, debe revocarse, tal como propugna la Abogacía del Estado, por infringir el artículo 18 del citado texto legal, en la medida que el Tribunal sentenciador aboga por una interpretación estricta del término "indicio" que viene a identificarse prácticamente con la prueba indiciaria de la existencia de actividades ilegales como origen de los fondos.

. Delimitada en estos términos la controversia casacional, esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo sostiene que el Tribunal de instancia, en la expresión del voto mayoritario, ha realizado una interpretación inadecuada del alcance aplicativo de la obligación de «comunicación por indicio», establecida en el articulo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por cuanto se basa en una comprensión del termino indicio, que constituye el presupuesto de aplicación del citado precepto legal, que confiere tal margen de apreciación al sujeto obligado para cumplir dicha obligación, que estimamos desnaturaliza el objeto y la finalidad de la propia normativa de prevención de blanqueo de capitales, en la medida que hace perder el efecto útil, concerniente al deber jurídico de informar cualquier hecho u operación que conozca, como consecuencia de la actividad financiera desarrollada, sobre el que exista certeza, sospecha o motivo fundado para sospechar de que pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales, tras haber realizado el examen especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del citado texto legal.

En efecto, esta Sala considera que una interpretación contextualizada, congruente y sistemática de la obligación de comunicación establecida en el articulo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, no autoriza a entender, tal como sostuvo la sentencia impugnada, que solo en aquellos supuestos en que los datos o circunstancias referidos a las operaciones objeto de un examen especial revelen elementos fácticos que respondan a la exigencia de certeza probatoria para entender que estamos ante la existencia indubitada de una actividad relacionada con el blanqueo de capitales, o en los casos en que a través de un proceso deductivo lógico se aprecie, sin ningún género de duda, que son determinantes para evidenciar la existencia de una conducta ilícita relacionada con el blanqueo de capitales, la entidad financiera está obligada a comunicar dicha información al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, porque dicha interpretación resulta incompatible con la finalidad de la previsión legal que persigue que las entidades obligadas colaboren plenamente con las autoridades encargadas de la prevención de blanqueo de capitales para lo que se les impone, entre otras obligaciones, la de informar de cualquier operación financiera de la que sospeche razonablemente que puede estar relacionada con el blanqueo de capitales, contribuyendo de este modo a prevenir la utilización fraudulenta de los mercados financieros para estos fines.

En este sentido, consideramos errónea la distinción que realiza la sentencia impugnada entre indicios y factores de riesgo, a los efectos de aplicación del articulo 18 de la Ley 10/2010, que le permitiría excluir del concepto propio de indicios, a que alude dicha disposición legal, la existencia de causas penales incoadas a clientes de la entidad financiera por la comisión de delitos contra el orden socioeconómico relacionados con la corrupción en los negocios y el blanqueo de capitales, la intervención de familiares en las transacciones económicas sin justificación económica del negocio subyacente, porque, como se pone de relieve en el voto particular formulado a dicha sentencia, supone una visión reducionista del concepto de indicios que resulta incompatible con el Derecho de la Unión Europea, tal como se desprende con meridiana claridad del articulo 33 de la Directiva 2015/489(UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 que delimita la obligación de los sujetos obligados de comunicar cuanta información sepa, sospeche o tenga motivos razonables para sospechar respecto de que los fondos son producto de actividades delictivas relacionadas con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo.

Así, cabe significar que, de la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2014 (C-212/2011), se infiere que las legislaciones nacionales de los Estados miembros que imponen a las entidades de crédito la obligación de comunicar directamente a la Unidad de Investigaciones Financieras aquellas transacciones u operaciones financieras sobre las que puedan existir sospecha de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, resultan legítimas cuando tienen como objetivo reforzar la eficacia de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por cuanto resultan necesarias para la investigación y persecución de conductas infractoras en materia de blanqueo de capitales.

Por ello, sostenemos que el término "indicio", que delimita el alcance de la obligación del sujeto obligado de informar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, tiene un significado conceptual propio, que no puede equipararse a la certeza ni a la prueba indiciaria en los términos requeridos por la doctrina Jurisprudencial de esta Sala, y debe interpretarse, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, en el sentido de que basta la existencia de datos que permitan sospechar que las operaciones o transacciones financieras están relacionadas con el blanqueo de capitales, para que sea exigible el cumplimiento del deber de comunicación a que se refiere el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, sin que por tanto, sea necesario acreditar que los fondos son con plena certeza producto de actividades delictivas.

CUATRO.- Sobre la formación de jurisprudencia referente a la interpretación del articulo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y acerca de la aplicación de dicha doctrina para resolver las pretensiones deducidas en el recurso de casación.

En consecuencia con lo razonado en el precedente fundamento jurídico tercero de esta sentencia, esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dando respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara:

El artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, en consecuencia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo , debe interpretarse en el sentido de que en aquellos supuestos en que el sujeto obligado sepa con certeza o tenga la constancia indiciaria de la existencia de motivos que permitan fundadamente sospechar que los fondos o activos financieros tienen origen ilícito y estén relacionados con actividades de blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo, deberá comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales toda la información de que disponga, tras la realización del examen especial a que se refiere el artículo 17 del citado texto legal, sobre las operaciones sospechosas que carezcan de justificación económica, profesional o de negocio, sin que se requiera que dichos indicios cumplan los presupuestos de la prueba indiciaria cuya valoración corresponda a la Autoridad competente para sancionar las infracciones de la normativa reguladora del blanqueo de capitales, o a los Tribunales de Justicia cuando enjuicien la legalidad de las sanciones que, en su caso, se impusieran tras la tramitación correspondiente del procedimiento sancionador.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de noviembre de 2019, que casamos, en lo que respecta al pronunciamiento del Tribunal de instancia relativo a declarar la nulidad de las sanciones impuestas por infracción del articulo 52.1 h) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, esta Sala, como Tribunal de instancia, enjuiciando los motivos de impugnación formulados contra la resolución sancionadora, en lo que concierne a la impugnación de la sanción impuesta de 2.547.704 euros, como consecuencia de la infracción del articulo 52.1 h) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, rechaza que la conducta imputada al Banco de Santander no es típica --tal como aduce su letrado defensor en las alegaciones formuladas en el escrito de demanda-- pues no estimamos convincente la tesis de que la decisión adoptada por la entidad financiera, respecto de que no existían indicios de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales fue plenamente razonable y justificada, ya que consideramos que la relación de indicios que se recogen en la resolución sancionadora, referidos a operaciones financieras realizadas desarrolladas por JLP, JMB, ELG y RRF, Ternatie Construcciones, permiten razonablemente sospechar que se efectuaron movimientos de fondos de origen presuntamente ilícitos que carecían de justificación económica aparente, lo que apreciamos determinante para cumplir con la obligación de comunicar a la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

También debemos desestimar el argumento de que no cabría sancionar al Banco de Santander porque no concurre el elemento de culpabilidad, en cuanto --según se aduce-- siempre actuó con la voluntad de cumplir con la norma, pues tras realizar los exámenes especiales en los nueve casos analizados, si no comunicó fue porqué valoró que no existían indicios, ya que, de acuerdo con la doctrina que hemos fijado sobre la interpretación aplicable del articulo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, consideramos que la entidad financiera no evalúo correctamente la existencia de circunstancias que permitían sospechar la existencia de transacciones y movimientos bancarios que por su naturaleza y características pudieran estar relacionadas con el blanqueo de capitales.

En lo que respecta al alegato de que la sanción impuesta es desproporcionada, por cuanto no puede tomarse como base de la infracción cuatro expedientes pues la resolución sancionadora solo trata de justificar la imputación respecto de cinco casos de los nueve en que había discrepancias, por lo que deberá reducirse el importe de la sanción de multa que no deberá superar la cuantía de 1.401.237.€, esta Sala sostiene que la Orden del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, aunque ha respetado el limite máximo en el computo de la sanción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, no ha justificado suficientemente porque se aparta de la propuesta del Instructor del expediente sancionador que la fijó en 2.000.000 de euros, al no poder apreciar como agravante el hecho de que del incumplimiento de la obligación de comunicación por indicio se limite la capacidad de actuación de los poderes públicos de llevar a cabo sus investigaciones, ya que esta circunstancia constituye propiamente un elemento del tipo infractor, por lo que procede reducir la cuantía de la sanción de multa que corresponde a la sanción grave del articulo 52.1.h) de la citada Ley 10/2010, de 28 de abril, que se fija en 2.000.000 €.

Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico en que se funda el recurso de casación interpuesto por el Banco de Santander referidas a la vulneración del artículo 4.2 a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en relación con lo estipulado en los artículos 5 y 17 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso Administrativo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, consiste en dilucidar si en los supuestos de cuentas de valores segregadas abiertas a nombre de clientes residentes en una entidad financiera con domicilio social en España, esta entidad tiene la obligación de identificar al titular real de las mismas con carácter previo al establecimiento de la relación de negocio o a la realización u ejecución de las operaciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.2 a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en aquellos supuestos en que los clientes finales proceden de una cuenta omnibus, operada por una entidad financiera extranjera que actúa como cliente institucional, y que tiene suscrito un contrato de subcustodia con de la entidad española, o queda exonerada del cumplimiento de dicha obligación por corresponderle al cliente institucional por ser los clientes de dichas cuentas de valores segregadas clientes del referido cliente institucional, lo cual habilitaría a la entidad financiera residente a aplicar medidas simplificadas de diligencia debida.

Concretamente, según se expone en el Auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 18 de diciembre de 2020, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en interpretar el artículo 4.2.a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en relación con los artículos 15 y 17 del Reglamento que lo desarrolla -aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo- a fin de determinar si la aplicación de medidas simplificadas de diligencia a determinados clientes (clientes institucionales) puede alcanzar a exonerar de la obligación de comprobar la identidad del titular real de la cuenta.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta que demos a esta cuestión implica resolver si, tal como propugna la parte recurrente, la sentencia impugnada ha infringido el artículo 4.2.a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, en relación con la adopción de medidas simplificadas de diligencia debida conforme a lo previsto en el artículo 15 del Real Decreto 30472014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, al sostener que el Banco de Santander ha vulnerado el artículo 52.1 b) de la Ley 10/2010, por cuanto incumplió la obligación de identificar a los titulares de determinadas cuentas de valores segregadas y de adoptar las medidas adecuadas en función del riesgo a fin de comprobar dicha identidad antes del establecimiento de la correspondiente relación de negocio, teniendo en cuenta que la entidad de custodia actúa por cuenta del titular real de las referidas cuentas de valores segregadas.

Delimitada en estos términos la controversia casacional, esta Sala debe poner de relieve que no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la entidad recurrente, que, partiendo de la aplicación del principio "enfoque riesgo", que se infiere del articulo 15 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, argumenta que cabe exonerarle del deber de verificar la identidad del titular real de las cuentas de valores segregadas, por cuanto el cliente es una entidad financiera de la Unión Europea o jurisdicción equivalente que se denomina cliente institucional, que asume todas las obligaciones sobre KYC que exige la normativa de prevención de blanqueo de capitales, lo que exonera al Banco de Santander de toda responsabilidad en cuanto que actúa como subcustodio de dichas cuentas, y que justificaría la aplicación por la entidad financiera que actúa como subcustodio de medidas simplificadas de diligencia debida.

En efecto, acogiendo en este extremo los criterios jurídicos expuestos por la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional, consideremos que las medidas simplificadas de diligencia debida se aplican si el titular de la cuenta de valores segregada es un sujeto respecto del que la norma prevé dicha aplicación (inversor institucional), pero no en aquellos supuestos en que las cuentas de valores segregadas no están a nombre del inversor institucional, como acontece en el caso de las operaciones ejecutadas por el Banco Santander, que procedió a abrir 143 cuentas de valores segregadas que corresponden a clientes directos de Santander Investment, que procedían de cuentas de valores omnibus operadas por entidades financieras extranjeras, que actuaban como clientes institucionales del Banco de Santander --entidad que asume la posición de subcustodio de los depósitos de Iberclear-- lo que permite constatar que incumplió la obligación de identificar al titular real, en los términos establecidos en el articulo 4.2.a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

Cabe significar al respecto que el artículo 4.2 a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, debe interpretarse de acuerdo con los principios informadores de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 que subraya la necesidad de que las entidades financieras cumplan estrictamente con la obligación de identificar con exactitud al titular real y adoptar las medidas adecuadas para comprobar su identidad de modo, que la entidad obligada tenga la seguridad de que sabe de forma completa, veraz y exacta quien es el titular real, puesto que la información precisa y actual del titular real es un factor clave para impedir que las personas físicas o jurídicas eludan la aplicación de la normativa de prevención de blanqueo de capitales ocultando sus identidades tras estructuras financieras instrumentales de carácter complejo.

Sobre la formación de jurisprudencia acerca de la interpretación del articulo 4.2.a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en relación con lo dispuesto en sus artículos 15 y 17 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril y acerca de las pretensiones deducidas en el recurso de casación.

En consecuencia con lo razonado en el precedente fundamento jurídico tercero de esta sentencia, esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dando respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara:

El artículo 4.2.a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en relación con lo dispuesto en los artículos 15 y 17 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, debe interpretarse, en consonancia con lo dispuesto en la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, en el sentido de que resulta exigible el cumplimiento de la obligación de identificación del titular real y de adoptar medidas adecuadas a fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de las relaciones de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones, a la entidad financiera con domicilio social en España que opera como subcustodio de cuentas omnibus, en aquellos supuestos de cuentas de valores segregadas de una cuenta global abiertas por un sujeto obligado residente, que no están a nombre del inversor institucional, siguiendo instrucciones de clientes institucionales titulares de dichas cuentas omnibus, por cuanto en este caso no cabe la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida, al deber aplicarse plenamente las medidas normativamente previstas con carácter ordinario referidas a la identificación del titular.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander contra la sentencia de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de noviembre de 2019.

En suma, esta Sala confirma el pronunciamiento de estimación parcial del recurso contencioso administrativo efectuado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional impugnada, en lo que concierne a la declaración de nulidad de las sanciones impuestas por infracción grave de los apartados e), f) y m) del artículo 52.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, que no han sido cuestionadas por ninguna de las partes recurrentes, así como la reducción de la sanción de multa impuesta por la infracción del artículo 52.1.b) y la confirmación de las sanciones impuestas por la infracción del articulo 52.1.c) del citado texto legal, procediendo a reducir la sanción pecuniaria de multa impuesta por la infracción del artículo 52.1.h) de la mencionada Ley que se fija en el importe de 2.000.000 de euros.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de los recursos de casación a ninguna de las partes, ni de las costas causadas en el proceso de instancia .

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de noviembre de 2019, en el recurso contencioso-administrativo número 424/2018, que casamos.

Segundo.- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander S.A. contra la sentencia de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de noviembre de 2019, en el recurso contencioso-administrativo número 424/2018.

Tercero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil Banco de Santander S.A. contra la Orden del Ministro de Economía, Industria y Competitividad de 1 de marzo de 2018, por el que se resuelve el expediente sancionador MAR/4028/2017, procediendo ratificar la declaración de nulidad de las sanciones impuestas por la infracción grave de los apartados e), f), y m) del apartado 1 del artículo 52 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, así como confirmar las sanciones impuestas como consecuencia de la infracción del articulo 52.1.c) del mencionado texto legal y la reducción de la sanción de multa impuesta que corresponde a la infracción del apartado 1.b) del citado precepto, procediendo reducir la sanción de multa impuesta por la infracción del articulo 52.1.h) del citado texto legal, que se fija en la cuantía de 2.000.000 de euros en los términos fundamentados.

Cuarto.- Se reduce el importe de la sanción de multa impuesta por infracción del apartado 1. h) que se fija en 2.000.000 euros, y se confirma la sanción impuesta por la infracción grave del apartado 1 c) de dicho precepto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.