SAP Granada 134/2021, 25 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 134/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 77/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3541/17
PONENTE SR. PINAZO TOBES.- S E N T E N C I A Nº 134
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 25 de febrero de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 77/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 3541/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Juan María, representado por la Procuradora doña Elena Sofía Velásquez GarcíaValenzuela y defendido por el Letrado don Carlos Villanueva Solano; contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por la Procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por la Letrada doña Patricia Navarro Montes.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2019 complementada por auto de fecha 22 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Velasquez García-Valenzuela en nombre y representación de D. Juan María CONTRA BANCOBILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula gastos, que se contiene en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de junio de 2008, otorgado ante la Notario Dña. Maria Soledad Gila de la Puerta, protocolo nº 1929, seguro de daños y de vida, y gastos de cancelación.
2 .- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.
3.- Condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 463,90EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por los demandantes de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago.
4.- Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de enero de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de octubre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.
La parte demandante recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento adoptado en la instancia por el que se desestima la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de "comisión de apertura" alegando fundamentalmente que la entidad financiera demandada no justifica a qué servicios se corresponde y si se han prestado efectivamente.
Aquí debemos reproducir los fundamentos de nuestra sentencia 71/2021, de 3 de febrero donde establecimos:
"Esta sala ha venido resolviendo la cuestión planteada sobre la base de la doctrina fijada por la STS nº 44/2019 de 23 de enero en la que se partía del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo "en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales" en este sentido se añadía que "Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá" Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se disponía que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que "no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."
La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.
Sobre la consideración de la comisión de...
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...de apertura. Al respecto, y de nuevo con cita de la resolución dictada por esta misma sección de fecha 25 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP GR 186/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:186 ), donde reproduce los fundamentos de nuestra sentencia 71/2021, de 3 de febrero., se establece que: "Esta sala ha veni......