AAP Barcelona 75/2021, 25 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 75/2021 |
| Fecha | 25 Febrero 2021 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120198220653
Recurso de apelación 629/2020 -S
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat
Procedimiento de origen:Divorcio de mutuo acuerdo 687/2019
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012062920
Parte recurrente/Solicitante: Juan Pedro
Procurador/a: Anna Roca Cardona
Abogado/a: Anton Verdeny I Fort
Parte recurrida: Raquel
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: Carlos Perales Rey
AUTO Nº 75/2021
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 25 de febrero de 2021
Ponente: Margarita B. Noblejas Negrillo
En fecha 25 de septiembre de 2020 se han recibido los autos de Divorcio de mutuo acuerdo 687/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Roca Cardona, en nombre y representación de Juan Pedro contra el Auto 05/02/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Robert Francesc Martí Campo, en nombre y representación de Raquel .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:"PARTE DISPOSITIVA: DISPONGO haber lugar a tener por desistida de la demanda objeto de las presentes actuaciones a Dª Raquel, no procediendo la homologación del convenio regulador de divorcio presentado en las presentes actuaciones, y acuerdo el sobreseimiento del juicio, si bien cualquiera de las partes puede promover nuevamente la acción de divorcio.
Declaro finalizado el proceso y el archivo de las actuaciones.
Se condena en costas a Dª Raquel ."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/02/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .
Traen causa las presentes actuaciones de la demanda de divorcio de mutuo acuerdo con la que aportan el convenio de 3-10-2019 por escrito de 4-10-2019.
Por Diligencia de Ordenación de 27-11-2019 se cita a las partes para que comparezcan a ratificarse y ambos se ratifican el 16-12-2019 . El Ministerio Fiscal no se opuso.
Por escrito de 28-1-2020 la demandante desiste de la continuación del procedimiento porque ha interesado una modificación de determinados aspectos del convenio y el Sr. Juan Pedro se opone por entender que ya no es posible el desistimiento porque se han ratificado .
El auto hoy recurrido, tras referir el art.20-2 LEC sobre el desistimiento, estima que como el art. 777 LEC requiere la existencia de mutuo acuerdo y en este caso se ha hecho patente la inexistencia del mismo con anterioridad al dictado de la sentencia, tiene a la Sra. Raquel por desistida de la demanda, sin que proceda la homologación del convenio, acordando seguidamente el sobreseimiento del juicio, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda promover nuevamente demanda de divorcio y declara finalizado el proceso y el archivo de las actuaciones, con costas a la misma.
Contra tal resolución se alza el Sr. Juan Pedro por estimar que ya no cabía el desistimiento, solo la sentencia inmediatamente después de la ratificación: art. 777.6; nulidad de pleno derecho por infracción del art. 9 y 24 CE y del 777 LEC, el cual en el ordinal 3 prevé el archivo por falta de ratificación, no después de la ratificación, con lo que interesa la nulidad y que se homologue el convenio. El Ministerio Fiscal se adhirió a tal pretensión.
Establece el art. 20 LEC: "El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.
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Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.
Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Letrado de la Administración de Justicia se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.
Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.
La situación en la que nos encontramos viene a ser prácticamente idéntica a la examinada en el auto de esta Sala nº 29/2013, de 28 de febrero de 2013, por lo que la consecuencia jurídica también habrá de ser la misma, acogiendo las alegaciones de la apelante.
Decíamos en el referido auto nº 29/2013, en un supuesto en que la resolución de primera instancia había acordado dejar sin efecto la ratificación del convenio regulador y el archivo de las actuaciones, lo siguiente:
"TERCERO.- La Sala considera que dicha resolución no es correcta, porque como aduce la recurrente además de no haber respetado el principio de contradicción, infringe lo dispuesto en el art. 777 de la LEC y vulnera el principio de seguridad jurídica. De conformidad con lo previsto en el art. 777 una vez que ambos cónyuges se han ratificado en el convenio y el Ministerio Fiscal ha emitido informe favorable a su aprobación lo procedente no es, en ningún caso, el archivo de las actuaciones sino que según la regulación prevista en el art. 777-6 una vez practicados los actos y diligencias de los cinco primeros números o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el Tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador, disponiendo el apartado 7 que si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el Tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el Tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente. Por tanto, una vez ratificado el convenio a presencia judicial el procedimiento sigue su curso incluso aunque el Juez considere que el Convenio no puede aprobarse, en cuyo caso se seguirá el trámite previsto en el art. 777-7º de la LEC, sin que pueda admitirse la retractación del acto procesal ya efectuado y el subsiguiente archivo de las actuaciones, previsto únicamente en la regla tercera del mismo artículo para los supuestos en que, citados los cónyuges para la ratificación de su petición, ésta no fuera ratificada por alguno de ellos, en cuyo caso el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el art. 770.
Estamos ante un acto procesal de las partes, realizado en la forma prevista en la LEC y, como tal, debe desplegar todos sus efectos en los términos también previstos legalmente, sin que pueda admitirse la desviación de las normas de procedimiento para lograr, por un vía oblicua, la nulidad de ese acto procesal practicado con todas las garantías o, la rescisión de lo acordado antes en el convenio, dado que no sólo se suscribió libre y voluntariamente sino que además se ratificó a presencia judicial. Se trata de un acto procesal válido, cuya nulidad únicamente podría decretarse previa tramitación de un incidente de nulidad de actuaciones, con arreglo a lo dispuesto en el art. 225-2 y 226-2 de la LEC -"se declararán nulos los actos de las partes o de personas que intervengan en el proceso si se acredita que se produjeron bajo intimidación o violencia", y en los supuestos de falta de ratificación, como negocio jurídico, su impugnación habría de efectuarse en el correspondiente juicio ordinario, según lo dispuesto en el art. 1.817 del Código Civil, en relación con el art. 1.261 del mismo texto sustantivo.
La Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la naturaleza jurídica de este tipo de convenios indicando al respecto en nuestra sentencia de 23...
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