SAP Lugo 80/2021, 23 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 80/2021 |
| Fecha | 23 Febrero 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00080/2021
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: DB
N.I.G. 27028 42 1 2019 0000051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000825 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2019
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: ALVARO ANTONIO MARTIN BUITRAGO CALVET
Abogado: JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA
Recurrido: María Virtudes, Gregorio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 80/2.021
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000825/2019, en los que aparece como
parte apelante, BANCO SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALVARO ANTONIO MARTIN BUITRAGO CALVET, asistido por el Abogado D. JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA, y como parte apelada, Doña. María Virtudes y D. Gregorio, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D/a. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre condiciones generales de la contratación, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia sentencia con fecha 19 de septiembre de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: " Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por doña María Virtudes y don Gregorio, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra la entidad Banco Sabadell S.A,, representada por el Procurador Sr. Martín Buitrago Calvet, debo declarar y declaro:
La nulidad por abusiva de la cláusula Quinta, inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de enero de 2016, relativa a los gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los conceptos que a continuación se expresan: 435,9 euros de notario ( 50% según factura), 311,64 euros de registro, 157,3 euros de gestoría y 151,25 euros de tasación, más los intereses legales desde su abono, incrementados en dos puntos desde la presente resolución.
La nulidad de la cláusula Sexta de la citada escritura, relativa a intereses de demora, si bien si es de aplicación el interés remuneratorio pactado sobre el capital pendiente de pago hasta la total satisfacción del mismo.
Con imposición de costas a la demandada", que ha sido recurrido por la parte BANCO SABADELL S.A.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de febrero de 2021 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Interpone recurso de apelación la entidad demandada en el que discrepa de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos que fue acordada en la sentencia de instancia, señalando que el préstamo fue negociado de forma individual por la parte actora, alegando la recurrente la legalidad de la cláusula de gastos. Discrepa también la apelante de la condena por gastos de tasación e intereses legales.
Discrepa la entidad apelante, por las razones que expone, de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario que fue declarada en la sentencia apelada, señalando que el préstamo fue negociado de forma individual por la parte actora, alegando la apelante la legalidad de la cláusula de gastos
Sin embargo a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo hemos de ratificar la declaración de nulidad acordada en la sentencia apelada de la cláusula de gastos, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general a la parte prestataria adherente los gastos hipotecarios, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios.
Se trata de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", estableciendo dicho precepto que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm.
244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada y obrante en el procedimiento no acredita tal negociación individual.
No se ha acreditado en el procedimiento la existencia de una negociación respecto de la cláusula de gastos litigiosa con alguna posibilidad de influencia en su contenido por la parte demandante. No debe confundirse la libertad contractual de prestar consentimiento a la celebración del contrato con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del mismo, y más en concreto en la cláusula de gastos debatida.
Compartimos y damos por reproducido, en aras de la brevedad, la valoración probatoria y el análisis jurídico que efectúa la juzgadora de instancia, compartiendo también la valoración que efectúa la sentencia apelada de la Ficha de información personalizada (Fiper), la cual en absoluto acredita que haya existido una verdadera negociación de la cláusula de gastos, negociación que no ha quedado acreditada en el procedimiento.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:
"En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
-
La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
En consecuencia,...
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