SAP Santa Cruz de Tenerife 81/2021, 23 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 81/2021 |
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000826/2019
NIG: 3802342120180006202
Resolución:Sentencia 000081/2021
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0002104/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Caixabank S.a; Abogado: Manuel Guillermo Linares Trujillo; Procurador: Montserrat Espinilla Yagüe
Apelante: María Dolores ; Abogado: Rafael Alejandro Garcia Escribano; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padron
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de febrero de 2021.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.1 de La Laguna, en los autos núm. 2104/18, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por DOÑA María Dolores, representada por la Procuradora Doña Montserrat Padrón Zubieta y dirigida por el Letrado Don Rafael Alejandro García Escribano, contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Doña Montserrat Espinilla Yague y dirigida por el Letrado Don Manuel Guillermo Linares Trujillo, ha pronunciado, EN
NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez doña María Mercedes Santana Rodríguez dictó sentencia el cinco de febrero de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procurador/a DÑA. MONTSERRAT ZUBIETA PADRÓN en nombre y representación de DÑA. María Dolores asistido del Letrado D. RAFAEL GARCÍA ESCRIBANO contra CAIXABANK S.A. representada por la Procuradora DÑA. MONTSERRAT ESPINILLA YAGUE y asistida por el Letrado D. MANUEL LINARES TRUJILLO, sobre nulidad de condiciones generales de contratacióny en su consecuencia debo absolver a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas,. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la actora vencida en esta primera instancia.».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandadapresentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia resuelve, desestimando, la acción de nulidad ejercida por la parte prestatariaconsumidora respecto de la condición general de la contratación, cláusula contractual referida a la comisión de apertura integrada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 31 de marzo de 2006, condenando a la actora al pago de las costas generadas en la alzada.
Recurre la demandante, quien, tras alegar la infracción en que incurre la resolución recurrida al fijar la cuantía del procedimiento, mantiene la nulidad de la comisión de apertura de acuerdo a la más reciente doctrina jurisprudencial que invoca, afirmando que, en todo caso, no procede su condena en costas.
La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la revocación de la resolución recurrida.
El primer motivo del recurso fundamenta la infracción procesal en que incurre la resolución recurrida al recogen al final de su fundamento de derecho segundo que "la cuantía del procedimiento se fijó por el actor en la cantidad de 1.319,50 euros, por lo que no puede entender que sea indeterminada". manteniendo que con ello se conculca el principio de la perpetuatio juridictionis, de preclusión y de inmutabilidad de las resoluciones ya que previamente se fijó que la cuantía era indeterminada. El motivo no debe prosperar, de acuerdo, al artículo 458 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna", por lo que la afirmación contenida en un fundamento de derecho no siendo un pronunciamiento de la sentencia, no es recurrible. Ciertamente el artículo 459 del citado texto legal recoge que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.", pero, en el presente caso, al margen de que no se invoque ni acredite indefensión alguna, lo cierto es que el defecto debió ser subsanado por la parte mediante los remedios procesales que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 214 y 215. Finalmente, y tal como la propia recurrente afirma, y este Tribunal tiene ya establecido en sentencia del 18 de diciembre de 2020: "La fijación de la cuantía incide procesalmente, al margen de su posterior efecto en las costas, no en la corrección de la demanda, sino en la determinación del procedimiento a seguir, de acuerdo al artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente
el recurso de casación. 2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.". Sin embargo, en el presente caso, la cuantía no incide en el procedimiento a seguir ni en los recursos, por lo que no es una cuestión que pueda ser resuelta a través del recurso de apelación, habida cuenta que el procedimiento seguido es acorde a las acciones ejercitadas. Y en tal sentido se mantiene las Sentencias de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Zaragoza del 30 de octubre de 2019 (ROJ: SAP Z 1957/2019 - ECLI:ES: APZ: 2019:1957) En la audiencia previa cabe la discusión en cuanto a la cuantía del procedimiento, pero sólo para los supuestos en los que se cuestiona la adecuación del procedimiento y en este caso no se cuestiona que el procedimiento deba ser el ordinario, de acuerdo con el artículo 422 LEC, en relación con el artículo 416 LEC. Una de las principales cuestiones de la audiencia previa es resolver cuestiones procesales que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, y enumera de forma especial algunas entre las que se encuentra la inadecuación del procedimiento (416.1. 4º LEC), pero no la discrepancia en cuanto a la cuantía del mismo. En consecuencia, no es objeto de resolución la discrepancia de las partes en cuanto de la cuantía del procedimiento si ello no supone la inadecuación del procedimiento. Por lo que dicha cuestión no puede ser objeto de recurso y procede la desestimación de tal pretensión.", y la Sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Logroño del 21 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP LO 537/2019 - ECLI:ES:APLO:2019:537 ): "Tal cuestión debe ser desestimada puesto que la fijación de la cuantía del procedimiento es propia de la primera instancia y no susceptible de examen vía apelación, careciendo de relevancia en el momento procesal de recurso de apelación de la sentencia dictada en la medida en que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento, pues en razón de los discutido debe ser en cualquier caso el Procedimiento Ordinario, ni tampoco de competencia, así como tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación, de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la tasación de las costas momento en el que será objeto de consideración.".
En relación a la Comisión de Apertura, la cláusula, cuya nulidad por abusiva se cuestiona, se encuentra recogida en la...
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