SAP Vizcaya 218/2021, 22 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 218/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/031638
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0031638
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1315/2020 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1746/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Encarnacion
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 218/2021
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI En Bilbao, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1746/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., parte apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendida por el letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, contra D.ª Encarnacion, parte apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 4.8.20.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 4 de agosto de 2020 es del tenor literal siguiente:
"FALLO:Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Encarnacion, contra Kutxabank Sociedad Anónima y en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de las cláusulas cuarta (comisión de apertura), quinta y sexta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 20 de enero de 2006, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarlas en lo sucesivo.
2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.447,29 euros.
Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.
3.- Con expresa condena en costas a la demandada, fijando la cuantía como indeterminada".
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1315/20 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Objeto de esta alzada:
1.- La sentencia de primera instancia estima sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Encarnacion contra Kutxabank, S.A., declarando la nulidad de la Cláusula Cuarta " Comisión de apertura", de la Cláusula Quinta " Gastos a cargo de la parte prestataria" y de la Cláusula Sexta " Intereses de demora", insertas en el préstamo hipotecario de 20 de enero de 2006, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.447,29 euros, suma de 1.800 euros por la comisión de apertura y la mitad de los gastos notariales (251,23 euros) y de tasación (156,47 euros) y la totalidad de gastos registrales (239,59 euros), más intereses legales y costas procesales de la instancia.
2.- La entidad bancaria demandada Kutxabank se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia interesando la desestimación de pretensión de nulidad de la cláusula cuarta de comisión de apertura, y del reintegro de las cantidades que se pagaron en concepto de gastos por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura notarial objeto de esta litis (los concreta en gastos notariales, registrales y de gestoría, cuando éstos no han sido reclamados y nada dice de los gastos de tasación), sin haber expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Alega como concretos motivos de apelación los siguientes:
a).- La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015, que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil, eludiendo la aplicación de los arts. 85 a 91 de la LGDCU y en especial del art.
89.3, porque defiende que ninguna norma del ordenamiento jurídico español impone al prestamista el pago de los gastos de tasación del inmueble, los de gestoría y de los aranceles notariales y registrales.
b).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que el prestatario es el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario, destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria.
c).- El derecho comunitario prevé la asunción por los prestatarios de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
d).- Licitud de validez de la comisión de apertura, en virtu de la STS de 23 de enero de 2019.
e).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en materia de intereses legales, devengándose en su caso intereses legales desde la reclamación judicial o extrajudicial.
f).- Impugnación de la imposición de las costas procesales, por haber sido estimada parcialmente la demanda y en todo caso concurrir claras dudas de derecho.
De la cláusula de gastos:
1.- Con rechazo de las alegaciones vertidas por la parte recurrente para sostener la validez de dicha cláusula, debemos confirmar lo resuelto en la instancia que declara abusiva y por tanto nula la cláusula quinta sobre atribución de gastos a la parte prestataria.
2.- Como hemos dicho en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 7 de diciembre de 2017:
"La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada Caixabank, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.
Pero con tal formulación, lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007, que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).
Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que " en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -.., siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015, conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.
Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4 que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente (art. 89.3.5º)."
3.- Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía...
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