SAP Madrid 73/2021, 19 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 73/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
ROLLO DE APELACIÓN: 608/19
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 820/13
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Parte recurrente : DOÑA Carina Y DON Primitivo
Procurador: Don José Pedro Vila Rodríguez.
Letrado: Doña Mónica Iglesias Sánchez.
Parte recurrida : "BANCO DE SANTANDER, S.A."
Procurador: Doña María José Bueno Ramírez.
Letrado: Don Mario Suárez Pérez.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
SENTENCIA nº 73/2021
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 608/19, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2016, dictada en el juicio ordinario nº 820/13, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, DOÑA Carina Y DON Primitivo ; y como apelada, la entidad "BANCO DE SANTANDER, S.A.", ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Carina y don Primitivo contra la entidad "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", actualmente "BANCO DE SANTANDER, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
* "Se declare la nulidad de pleno derecho, por ser abusiva, y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación, estipulación primera 3.3, establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria ( documento núm. 2 de la demanda) suscrito por la parte demandante que establece una limitación del tipo de interés aplicable -cláusula suelo- cuyo contenido literal es la siguiente:
"(...) que el tipo de interés nominal anula mínimo aplicable en este contrato será del 3,500 por ciento anual ".
* Se condene a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable -cláusula suelo- del contrato de préstamo objeto del litigio.
* Accesoriamente y como necesario efecto legal de dicha nulidad, se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a los actores en virtud de la condición declarada nula y sus intereses en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil .
* Y Condene a la entidad al pago de las costas causadas en este procedimiento.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, con fecha 3 de octubre de 2016, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
"Que se desestima íntegramente la demanda formulada porD. Primitivo y Dª Carina absolviendo a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., de los pronunciamientos efectuados en su contra.
Y ello con condena en costas a la parte actora.".
Notificada la anterior resolución a las partes, por los demandantes se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido por el juzgado, se opuso la parte demandada. Tramitado el recurso en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para la deliberación, votación y fallo de presente recurso de apelación el día 18 de febrero de 2021.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Doña Carina y don Primitivo interpusieron demanda contra la entidad "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", actualmente "BANCO DE SANTANDER, S.A.", en la que solicitaba la nulidad por abusividad y falta de transparencia de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variación de tipos de interés. Dicha cláusula fue incorporada a un contrato de compraventa, con subrogación y novación del préstamo hipotecario que gravaba la finca objeto de la compra, documentado en escritura pública otorgada el día 30 de junio de 2006 por los demandantes, como compradores y prestatarios hipotecantes, la entidad "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", como prestataria, y la entidad "TEMPA GRUPO INMOBILIARIO, S.L.", como vendedora.
Además, la parte actora solicitó que se condenase a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo con los correspondientes intereses.
La cláusula cuya nulidad se solicitaba en la demanda por falta de transparencia y abusividad figura en el apartado 3.3 de la estipulación primera, de la disposición F, de la escritura de compra y préstamo hipotecario y tiene el siguiente tenor literal:
" 3.3.Límite a la variación del tipo de interés aplicable .- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de TRES ENTEROS Y CINCUENTA CENTESIMAS POR CIENTO ."
La sentencia apelada rechaza la consideración de los demandantes -a los que se refiere como si fueran una sociedad- como consumidores y desestima la demanda al considerar que la entidad prestamista no vulneró el deber contractual de buena fe entre las partes, destacando que los demandantes tienen un acreditado conocimiento del mundo inmobiliario. También indica la sentencia, que al ser una cláusula aceptada por los demandantes, no estamos ante una condición general de la contratación (si bien en la sentencia también se afirma lo contrario, esto es, que el juzgador considera que la cláusula suelo sí es una condición de la contratación).
Frente a la resolución se alza la parte demandante que, muy resumidamente -el recurso tiene una extensión de 68 folios, lo que resulta manifiestamente innecesario- interesa su revocación y la estimación de la demanda reprochando a la sentencia haber incurrido en error en la valoración de la prueba sobre la condición de consumidores de los demandantes, alegando que la cláusula suelo no supera el control de incorporación ni el de transparencia material, resultando abusiva y por tanto nula, con las consecuencias pedidas en la demanda.
La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.
La sentencia apelada niega que los demandantes tengan la condición de consumidores sin que les resulte aplicable la legislación protectora de los consumidores "al tratarse de una sociedad que incorpora a su proceso productivo el préstamo solicitado.".
La anterior afirmación constituye un error grosero pues basta la lectura del encabezamiento de la demanda para constatar que los demandantes prestatarios son dos personas naturales, doña Carina y don Primitivo .
Como es evidente, el rechazo de la condición de consumidores de los demandantes no puede sostenerse en el hecho de que la parte prestataria fuera una inexistente sociedad que incorporase el préstamo -o lo que con él se adquiriera- a su proceso productivo.
Aclarado lo anterior, teniendo en cuenta que el contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario se celebró con fecha 31 de junio de 2006, resulta de aplicación el artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), norma hoy derogada y que estuvo vigente hasta el 1 de diciembre de 2007, fecha en la que entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Esta última norma fue a su vez modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo que, entre otros aspectos, dio nueva redacción al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que regula el concepto general de consumidor y usuario.
Los apartados 2 y 3 del artículo 1 de la LGDCU, como indicamos, aplicable al supuesto de autos por razones temporales, señalaban lo siguiente:
"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
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No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
Este precepto debe interpretarse a la luz de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 2 b) define al consumidor como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2019 recuerda que: "... aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya...
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