SAP Cádiz 160/2021, 17 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 160/2021 |
| Fecha | 17 Febrero 2021 |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142M20150002943
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 947/2018
Negociado: DH
Autos de: Procedimiento Ordinario 1329/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE SAN FERNANDO
Apelante: UNICAJA BANCO S.A.U.
Procurador: MANUEL AZCARATE GODED
Abogado: EDUARDO CADENAS BASOA
Apelado: Arturo y Juliana
Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ
Abogado: JOSE LUIS ORTIZ MIRANDA
SENTENCIA Nº : 160/2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando
Procedimiento Ordinario n º 1329/15
Rollo Apelación Civil n º: 947/18
En la ciudad de Cádiz, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 1329 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando, rollo de apelación de esta Audiencia nº 947 del año 2018, a instancia de UNICAJA BANCO S.A.U., representado en esta alzada por el Procurador D. Manuel Azcárate Goded y defendida por el Letrado D.
Eduardo Cadenas Basoa contra D. Arturo y Dª. Juliana, representados en esta alzada por el Procurador D.
Fernando Lepiani Velázquez y bajo la asistencia letrada de D. José Luis Ortiz Miranda.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando con fecha 23 de febrero de 2017.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando A. Lepiani en nombre y representación de Dª. Juliana y D. Arturo, contra UNICAJA BANCO, S. A. U. y, en consecuencia:
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- DECLARO LA NULIDAD, por abusiva, de la cláusual tercera bis apartado B de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre la demandada y la Inmobiliaria Echeverría S. A., de fecha 16 de noviembre de 2004, en cuanto resulte aplicable a los actores en virtud de la subrogación efectuada por escritura de 29 de agosto de 2007, en lo referente al tipo de interés mínimo aplicable o cláusula suelo.
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- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y a eliminar la citada cláusula de la escritura referida.
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- CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad que resultante de la diferencia entre la cuota efectivamente cobrada con aplicación de suelo de 3,50% y la que resultaría si no se hubiera aplicado, calculadas ambas, conforem a la fórumula pactada y recogida en el Anexo I de la escritura de fecha 29 de agosto de 2007, en concepto de cantidades indebidamente cobradas, la cual devengará los intereses expresados en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.
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- CONDENO a la demandada, al pago de las costas derivadas del presente procedimiento. ".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, la parte demandante, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Tres son los motivos del recurso interpuesto por la dirección jurídica de la mercantil demandada: 1º) Nulidad de actuaciones por inadmisión en el acto de la audiencia previa al juicio de las pruebas propuestas, siendo éstas pertinentes y útiles para la adecuada resolución del pleito, acarreando la indefensión de la parte demandada y la privación de un del derecho al proceso debido; 2º) El error en la valoración de la prueba practicada al haber estimado la nulidad de la cláusula pactada con inaplicación de la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y reiterada en la STS de 9 de marzo de 2017, con vulneración del principio dispositivo y de congruencia; 3º) Subsidiariamente, indebida condena a la devolución con retroactividad plena, y no desde el 9 de mayo de 2013, con vulneración de la STS de igual fecha y posterior de 25 de marzo de 2015.
La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, al ajustarse la valoración al total acervo probatorio practicado y ser conforme a la jurisprudencia consolidada sobre los particulares motivos objeto del recusro.
Con relación a la indefensión denunciada por la entidad bancaria al no ser admitidos y practicados en la instancia pruebas pertinentes y útiles para la resolución del procedimiento; el motivo debe decaer.
Siendo cierto que se produce una indebida inadmisión del interrogatorio de parte y testifical del empleado de la entidad bancaria, mermando las posibilidades de defensa, no es menos cierto que los mismos pudieron ser reiterados en esta alzada conforme a lo prevenido en el artículo 460.2.1ª LEC, y así el tribunal subsanar el defecto denunciado al amparo de lo prevenido en el artículo 465.4º en relación con el artículo 464, ambos de la LEC. En similares términos se pronuncia la ilustrativa Sentencia de 13 de marzo de 2020 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4 ª (Rollo de Apelación 629/2019) al establecer en su FJº 2º " Efectivamente, como dijimos nuestra sentencia 800/2019, de 18 de julio ( ROJ: SAP B 9391/2019 - ECLI:ES:APB:2019:9391 ), " de la lectura conjunta de los artículos 459, 460.2, 461.3, 464 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende: primero, que la alegación por la apelante de una indebida inadmisión de prueba o de la no práctica de aquella que, admitida por el juez a quo, no hubiera podido practicarse por causa que no le fuera imputable, no puede tener por objeto la obtención de una declaración de nulidad de lo actuado en la primera instancia (con reposición de autos hasta el momento procesal oportuno para la práctica de la misma), sino conseguir la práctica de dicha prueba en la segunda instancia y que la misma pueda ser valorada por el tribunal ad quem al resolver sobre el fondo del asunto (así consta solicitado por la propia apelante en la última página del recurso de apelación, donde, con cita expresa de los artículos 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicita la práctica de dichas prueba en esta segunda instancia); y segundo, que alegada por la recurrente esta " infracción de normas o de garantías procesales ", el tribunal debe resolver mediante auto ( artículo 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) si procede o no la admisión de la prueba solicitada en segunda instancia, lo que pasará (exclusivamente) por analizar si la prueba fue indebidamente inadmitida por el juez a quo o si, admitida por éste, la misma no pudo celebrarse por causa no imputable a quien la propuso (pues sería esa conclusión por parte del tribunal de apelación la - única - que ampararía la práctica de esas pruebas en la segunda instancia - artículo 461.3 en relación con el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".
Partiendo de lo expuesto; no pudiendo declararse la nulidad de actuaciones que la parte pretende (pretensión debe entenderse que principal de la recurrente); y dado que la parte no ha solicitado (en forma) la práctica de prueba en esta segunda instancia (no podría considerarse una pretensión en tal sentido, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el vago suplico realizado a la sala: que se ordene " la revocación de la sentencia, nulidad de actuaciones o que se practiquen en segunda instancia las pruebas que no pudieron practicarse en la Primera Instancia"; primero, por ser un suplico subsidiario o, cuando menos, alternativo a los de revocación de la sentencia o nulidad de actuaciones y no una petición pura y simple de recepción de la alzada a prueba; y segundo, porque la parte ni siquiera se ha tomado la...
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