STSJ Navarra 41/2021, 16 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 41/2021 |
| Fecha | 16 Febrero 2021 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000041/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
En Pamplona, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo Nº 10/2021 contra la sentencia nº 247/2020 de fecha 17-11-2020 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 63/2020, y siendo partes como apelante D. Cristobal, representado por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Cantó Cabeza de Vaca y defendido por el Abogado D. Xabier Jareño Lacalle, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la Sra. Abogada del Estado.
En fecha 17 de noviembre de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo Nº 1 de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 63/2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Cantó Cabeza de Vaca, en nombre y representación de D. Cristobal contra la Resolución de 23 de diciembre de 2.019, dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada durante un periodo de 5 años. Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales".
Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación, revocando la sentencia recurrida y se dicte nueva sentencia por la que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Delegación de Gobierno de 23 de diciembre del 2019, y de manera subsidiaria, si se entiende que el procedimiento preferente ha estado ajustado a Derecho, se revoque la orden de expulsión, sustituyéndola por una multa.
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 16 de febrero de 2021.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DªRAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto por el demandante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 23 de diciembre del 2019 por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.
La Juez de instancia razona que es correcta la tramitación del procedimiento sancionador por los trámites del procedimiento preferente, la resolución que acordó la incoación del procedimiento justifica el trámite preferente por cuanto considera que el Sr. Cristobal evita o dificulta su expulsión, al tener una devolución en frontera en el año 2018, y continuar residiendo en España, así como por representar un riesgo para el orden público y la seguridad pública, o la seguridad nacional, al costar una detención en fecha 5 de julio de 2019, por la supuesta comisión de un delito de robo con fuerza en interior de vehículo.
Considera que está plenamente acreditada la comisión de la infracción consistente en la estancia irregular del demandante en nuestro país. Respecto a la proporcionalidad de la sanción, aplica la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 23 de abril de 2015 y en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular y hace referencia al ATS de 27 de octubre de 2020, sobre la aplicación de la STJUE de 8 de octubre de 2020 y concluye que es conforme a derecho la expulsión porque no existe ninguna de las excepciones de la Directiva ni ningún procedimiento pendiente de regularización.
Respecto al matrimonio celebrado el día 2 de octubre de 2020, señala que será en el procedimiento instado para conseguir la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE donde, además de dicho matrimonio, deberán valorarse otros extremos a fin de determinar si se le debe conceder la misma o no. Por ello, las concretas circunstancias aducidas por el Sr. Cristobal no tiene la entidad para constituir el concreto arraigo exigido: no existe arraigo laboral, ya que no tiene permiso de trabajo, siendo absolutamente insuficiente el contrato de trabajo de la Sra. Ana, con una duración de 6 días, sin haber acreditado en el acto de la vista que el mismo se haya mantenido más allá de dicha fecha. En cuanto a la supuesta asistencia regular a las clases de español organizadas por el Centro Público de Educación Básica de Personas Adultas de DIRECCION000, no la considera relevante, por cuanto justifica dicha asistencia entre 3 de octubre hasta 12 de diciembre, sin haberse aportado en el acto de la vista justificación documental de dicha continuidad, progreso o mejora en la integración y en el conocimiento del idioma. En definitiva, no se acredita un arraigo solvente. Por ello concluye que la sanción de expulsión es conforme a Derecho, una vez acreditada la estancia irregular en nuestro país sin que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ni, conforme a la doctrina Jurisprudencial la sustitución por la sanción de multa (Cfr., por todas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de diciembre de 2019, recurso 181/2019, y las que en ellas se citan).
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
-
- la Sentencia recurrida debería haber declarado la nulidad de pleno derecho de la resolución de expulsión por haber sido adoptada siguiendo los trámites establecidos para el procedimiento preferente previstos en el artículo 63 de la L.O.E.X. Carece de justificación y se basa en generalidades aplicables a casi cualquier ciudadano. El apelante ha facilitado siempre la comunicación con las autoridades de policía de DIRECCION000
, lugar en el que reside. La devolución en frontera del año 2018 otro procedimiento anterior, lo único que consta es una detención en dependencias policiales. No existe ningún pronunciamiento judicial contra mi poderdante, careciendo el mismo de cualquier tipo de antecedente judicial en su contra. suponer un peligro para el orden o la seguridad pública y nacional.
-
- En cuanto al fondo del asunto, ha solicitado una autorización de residencia por estar casado con una nacional de un estado comunitario, por lo que es aplicable el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE. La resolución de expulsión es completamente desproporcionada en el presente caso, por encontrarse el apelante en uno de los supuestos recogidos en la Directiva para no adoptar la decisión de retorno.
La Sra. Abogada del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida y la adecuación del procedimiento preferente seguido para la tramitación del expediente. La expulsión acordada es ajustada al Ordenamiento Jurídico.
Constan en el procedimiento las causas justificativas del procedimiento preferente seguido en este caso por resultar indicativas de un riesgo de incomparecencia o de poder dificultar la posterior resolución de expulsión (si el interesado ya había incumplido una orden previa de devolución y salida es razonable pensar que haría lo mismo con una orden de expulsión que pudiera cumplir voluntariamente), así como de resultar un peligro para el orden público, por lo que se daban los supuestos del art. 63.1.a), b) y c) de la L.O. 4/2000.
El Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1118/2018, de 2 de julio (Rec. 333/2017); 60/2019 de 28 de enero (Rec. 3964/2017) o 1665/2019 de 3 de diciembre (Rec. 8013/2018), ha establecido que la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige al expedientado acreditar -no solo argumentar- que su tramitación le ha privado concretamente de posibilidades de defensa o le ha perjudicado de manera directa y definitiva
Nada se indica por la parte actora en qué medida la tramitación del procedimiento preferente incidía en la lesión de sus garantías procedimentales o posibilidades de defensa. Por el contrario, no parece haber habido merma alguna de dichas posibilidades cuando consta en el Expediente que fue asistido del mismo letrado que le ha asistido en la vía judicial, que presentó las alegaciones que tuvo por conveniente y aportar todo lo conducente a su derecho, sin que se haya indicado ninguna limitación en tal sentido.
Sobre el fondo del asunto, es correcta la sentencia y es procedente la expulsión del apelante. Aduce la jurisprudencia del TJUE y del TS en Sentencias nº 1817/2018, de 19 de diciembre (Rec. 5248/2017); 69/2019, de 28 de enero (Rec. 6577/2017) y 18 de julio de 2019 (Rec. 4952/2018), porque carecía de cualquier documentación y de cualquier trámite tendente a regularizar su situación administrativa, habiendo sido ya objeto en 2018 de una previa orden de devolución que fue...
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