AAP Álava 21/2021, 11 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 21/2021 |
| Fecha | 11 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/010421
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0010421
Recurso apelación ejecución hipotecaria LEC 2000 / Hipoteka-betearazpeneko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 719/2020 - B - Upad Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución. Sección Civil-SocialContencioso Administrativo. Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala. Arlo zibileko, lan-arloko eta administrazioarekiko auzien arloko atala
Autos de Ejecución hipotecaria 1893/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Tomás, Carla y Jesús Ángel
Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA, CARMEN CARRASCO ARANA y CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR RESA ANDUJAR, MARIA PILAR RESA ANDUJAR y MARIA PILAR RESA ANDUJAR
Recurrido/a / Errekurritua: TRIODOS BANK N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a / Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: RUBEN MORAN MIGUELEZ
A U T O N.º 21/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE : . EMILIO RAMÓN VILLALAIN RUIZ
MAGISTRADO : D. IÑIGO MADARIA AZCOITIA
MAGISTRADO : D. DAVID LOSADA DURÁN
LUGAR : VITORIA-GASTEIZ
FECHA : once de Febrero de dos mil veintiuno
En fecha 30-09-20 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, en el procedimiento Ejecución Hipotecaria nº 1893/19, cuya parte dispositiva dice:
DISPONGO: No procede la revisión de las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que liga a las partes.
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Tomás, Dª. Carla y D. Jesús Ángel, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-11-20, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de TRIODOS BANK, N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Comparecidas las partes y recibidas las actuaciones en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26-11-20, se mandó formar el correspondiente Rollo de Apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán, y por resolución del 10-12-20 se señaló para deliberación, votación y fallo el 11 de febrero de 2021.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Antecedentes y objeto del recurso.
Por la representación procesal de TRIODOS BANK N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA se presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a D. Jesús Ángel como prestatario deudor; y contra D. Tomás y Dña. Carla, como fiadores deudores.
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria, después de conferir traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, dictó auto acordando no proceder a la revisión de dichas cláusulas al apreciar que ninguno de los ejecutados tenía la condición de consumidor.
Frente a dicha resolución, los ejecutados han interpuesto recurso de apelación defendiendo la condición de consumidores de los fiadores y la existencia de cláusulas abusivas.
TRIODOS BANK N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA se ha opuesto al recurso.
El auto que resuelve sobre el control de la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo es susceptible de recurso de apelación.
La parte ejecutada ha opuesto una cuestión procesal respecto a la admisibilidad del recurso presentado de contrario que consiste en negar que el auto apelado sea susceptible de tal recurso. Se refiere a la regulación del artículo 552 LEC relativa al régimen de recursos del auto que decide sobre el despacho de la ejecución y a la posibilidad de que los ejecutados puedan plantear una oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo.
Sin embargo, debe observarse que el auto apelado tiene el carácter de cuestión incidental puesto que su objeto se limita a controlar la existencia de cláusulas abusivas, sin decidir sobre el despacho de la ejecución. Prueba de su naturaleza de cuestión incidental es la remisión que efectúa el artículo 552 LEC al artículo 561.3 LEC, relativo al trámite de oposición a la ejecución, trámite respecto del que sí cabe recurso de apelación.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el control a limine litis que impone el artículo 552 LEC tiene importantes consecuencias en materia de preclusión respecto de la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas, aun cuando procesalmente quepa formalizar una oposición en trámites posteriores (STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C?154/15, C?307/15 y C?308/15; y STC 31/2019, de 28 de febrero). De modo que si se aplicara el régimen de recursos del artículo 552 LEC, en los casos en los que el órgano judicial de ejecución efectuara un control inicial del carácter abusivo de las cláusulas del título ejecutivo, se perjudicaría la posición del consumidor porque no podría apelar dicho pronunciamiento y, además, vería impedida su posibilidad de oponerse a la ejecución de forma provechosa para sus intereses, por cuanto al haber adquirido fuerza de cosa juzgada el auto inicial, el resultado de la oposición quedaría vinculado por lo allí resuelto; mientras que si no se efectuara tal control, el consumidor ejecutado podría hacer valer su derecho mediante la oposición a la ejecución y, en su caso, acceder a apelación. Esta dualidad de regímenes jurídicos no responde a las exigencias del principio de equivalencia del derecho de la Unión Europea, y su interpretación por parte del TJUE respecto de la Directiva 93/13/CEE, por lo que se impone una interpretación conforme de
la ley procesal civil por la que el régimen jurídico de los recursos del control inicial del título ejecutivo, respecto de la existencia de cláusulas abusivas, deba ser el previsto en el artículo 561 LEC.
Sobre la condición de consumidores de los fiadores y el alcance de su capacidad de oponer la existencia de cláusulas abusivas.
La STS 599/2020, de 12 de noviembre, analiza la cuestión relativa a la vinculación funcional de los fiadores con el deudor a efectos de su calificación como consumidores:
"2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:
-
Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.
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Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.
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Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.
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Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".
De la prueba aportada al procedimiento y de las alegaciones de las partes observamos que no concurre en los fiadores una vinculación funcional con el deudor principal, de quien no se discute si condición de empresario o profesional respecto del préstamo concertado. Por lo tanto, se les debe tener como consumidores y, en definitiva, proceder al control del carácter abusivo de las cláusulas del título ejecutivo.
La siguiente cuestión que debe ser resuelta es la relativa a si los fiadores pueden hacer valer la nulidad, por abusivas, no solo de las cláusulas de la fianza, sino también de aquellas que se pactaron en el contrato principal aun cuando el deudor principal tenga no tenga la condición de consumidor. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la STS 56/2020 de 27 de enero:
"Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, "en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores" .
Por lo tanto, los fiadores tienen legitimación para solicitar la nulidad de las cláusulas del contrato principal, en la medida en que dichas cláusulas delimiten la deuda reclamable frente al fiador.
Cláusula de vencimiento anticipado.
La...
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