STSJ Andalucía 155/2021, 10 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 155/2021 |
| Fecha | 10 Febrero 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO NUMERO 346/2018
S E N T E N C I A 155/21
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 10 de febrero de 2021.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 346/2018 interpuesto por Dª Aurelia y D. Vicente, representados por el Procurador D. Ignacio Romero Nieto, y como parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpone contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 26 de febrero de 2018 dictada en el Expediente Ref. NUM000, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de fecha 30 de noviembre de 2017 por la que se deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en cinco pozos para riego de 114 has, existentes en las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001, en el T.M. de Carmona (Sevilla).
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se estime el recurso, anulando la Resolución recurrida y se acuerde la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, según sus características solicitadas.
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda. Evacuado el trámite de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo en el día de hoy.
Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 26 de febrero de 2018 dictada en el Expediente Ref. NUM000, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de fecha 30 de noviembre de 2017 por la que se deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en cinco pozos para riego de 114 has, existentes en las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001, en el T.M. de Carmona (Sevilla).
La resolución denegatoria tiene por base el informe emitido de fecha 2 de noviembre de 2017, y en los siguientes términos:
- En cuanto a la antigüedad y uso con anterioridad al 1 de enero de 1986, el certificado del Ayuntamiento de Carmona de fecha 20 de julio de 1995 literalmente dice que "según informe de la Policía Local resulta que en las fincas DIRECCION001 y DIRECCION000, de este término municipal, existen 5 pozos para riego de 114 has, cuya antigüedad es superior al 1 de enero de 1986". No siendo suficiente al no constar los datos provenientes de ningún registro oficial; y en cuanto venir la información de la Policía Local, no aportan más datos ni especifican si son técnicos o tiene alguna especialidad o conocimiento en la materia; y menos aún, no consta el informe policial que apoye dichas manifestaciones.
-Se ha producido una modificación en sus características y régimen de aprovechamiento: se constata la existencia de dos balsas para acumulación y regulación de las aguas de los pozos, que no se aprecian existieran con anterioridad, consultadas ortofotos del período 1984-1985, lo que supone una modificación en el régimen de aprovechamiento respecto al existente con anterioridad a dicha fecha.
- Que consultadas ortofotos del período 1984-1985 se aprecia la existencia de tierra de labor en una subparcela de 10,5254 has, correspondiente a la parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 objeto del riego solicitado; mientras en la actualidad (PNOA) existe olivar intensivo, lo que supone haber se producido una transformación parcial del uso y cultivos, respecto a la existente con anterioridad al 1 de enero de 1986.
-Que se constata que el pozo nº NUM004 está en desuso.
En la Resolución del recurso de reposición se añade, en cuanto a lo alegado por los recurrentes en relación a la Balsa, que existe un expediente de autorización con la referencia NUM003 para la construcción de una balsa de 79.916 m3, en la Finca DIRECCION001 en el t.m. de Carmona. Dicho expediente finalizó mediante comunicación de no procedencia de autorización de fecha 13 de julio de 2004. Se indica que eso no implica que se pueda incluir dentro del aprovechamiento de Catálogo de Aguas Privadas si no se demuestra la existencia y uso de dicha balsa con anterioridad al 1 de enero de 1986.
Son motivos de impugnación por parte de la recurrente que ni la modificación del cultivo en una subparcela, ni la existencia de dos balsas de acumulación que no existían con anterioridad al 1 de enero de 1986, suponen modificación en las características esenciales que comporte la pérdida del derecho al reconocimiento de las aguas privadas. Que además el propio Organismo de cuenca (CHG) dictó resolución señalando que la balsa no requiere autorización administrativa por parte de dicho Organismo. Se acompaña la Resolución de 13 de julio de 2004, dictada en el expediente NUM003 .
Por la Administración se opone que la denegación obedece a que no se acredita suficientemente la existencia y el grado de explotación de los aprovechamientos en fecha anterior a 1986; así como la modificación sufrida. Que se ha detectado una modificación del régimen del aprovechamiento al constatar la existencia de dos balsas para acumulación y regulación, que no existían el 1 de enero de 1986. Así como el pozo nº NUM004 en la inspección practicada en 2007 se comprobó estar en desuso.
La doctrina jurisprudencial viene recogida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 20-09-2001, 27-10-2009, 29-02-2011, 22-06-2012, 18-01-2013 o 19-02-2013. De donde podemos destacar los siguientes:
1) Los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de las mismas durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley (1-1-86), la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que transcurrido dicho plazo tienen un derecho preferente a la concesión de dichas aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca (como dice la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 7-2-1990 en este caso la Administración no puede proteger derechos que no han sido acreditados ante ella misma y que afectan a bienes ajenos a su titularidad). En este último caso
se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabría aprovechar los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa (disposiciones segunda, tercera y cuarta de la Ley de Aguas).
En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre ( RTC 1988, 227 ), en su sexto fundamento jurídico, manifiesta que no obstante la declaración general de demanialidad que la Ley de Aguas contiene, no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma, ya que las disposiciones transitorias segunda y tercera permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos en otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas, que serán respetados por un plazo máximo de cincuenta años... para luego convertirse en aguas públicas objeto de concesión o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores " en la misma forma que hasta ahora ", supuesto en el que no gozan de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas; añadiendo que en cualquiera de las dos opciones el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Señala asimismo que todas las determinaciones legales afectan al régimen jurídico de las que el Código Civil (LEG 1889, 27 ) (art. 408 ) denomina aguas de dominio privado... entre las que se encuentran las aguas privadas que se hallen en predios de naturaleza privada. Por lo que se refiere a las aguas subterráneas, la Ley de Aguas de 1879 atribuía al dueño del predio en plena propiedad las que él...
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