SAP Guipúzcoa 178/2021, 5 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 178/2021 |
| Fecha | 05 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/007152
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0007152
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21411/2019 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1037/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: Faustino
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 178/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En Donostia / San Sebastián, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1037/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y
defendida por el letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA, contra D. Faustino, apelado - demandante, representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de octubre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 1 de octubre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"ESTIMAR la demanda interpuesta por Faustino contra Kutxabank, declarando la nulidad de la cláusula 1ª, referente a intereses de demora y 12ª, referente a gastos, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 19 de diciembre de 1997; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula, por gastos de Registro y la mitad de los de notaría y gestoría, según la documental aportada al procedimiento, así como en su caso las que se hubieran abonado por intereses de demora, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló para Votación y Fallo el dia 1 de febrero de 2021.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR.
La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta frente a Kutxabank y declaró la nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas 1ª, referente a intereses de demora, y 12ª referente a gastos, del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 19 de diciembre de 1997, condenando a la demandada a abonar al actor las sumas abonadas por éste en aplicación de las clausulas declaradas nulas por gastos de Registro, mitad de los de notaria y gestoría y las que hubiera abonado por intereses de demora, con imposicion de costas a la parte demandada.
Frente a esta resolución formula recurso Kutxabank, impugnando el pronunciamiento de condena de la demandada a abonar al actor el 50% de gastos notariales y de gestoría y el 100% de los gastos registrales devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario de 19 de diciembre de 1997, e impugnando también la declaración de nulidad de la clausula de intereses de demora, y la condena en costas de la entidad demandada. Alega en fundamento de su recurso los siguientes motivos: 1º Prescripcion de la acción para exigir la restitución del importe correspondiente a los gastos derivados de la formalización del prestamo hipotecario; 2º Error en la valoracion de la prueba sobre la existencia de un pacto expreso entre prestamista y prestatario sobre los gastos de formalización del contrato: el contrato se formalizó con el actor y su entonces esposa, empleada entonces de Kutxa, por lo que se concedió en las condiciones especiales de "prestamo por empleado" que la entidad ofrecía a sus trabajadores para la adquisicion de su vivienda habitual, y además los prestatarios fueron informados desde un inicio acerca de los gastos a los que deberían hacer frente de aceptar la oferta de Kutxa; 3º Improcedencia del abono al actor de la totalidad del importe que pudiera corresponder a los prestatarios en concepto de restitución de gastos: la coprestataria ha reconocido expresamente que fue informada antes de la formalización del contrato y ha renunciado a cualquier reclamacion en relacion a los mismos, por lo que resulta improcedente que el actor pretenda obtener la totalidad de los gastos abonados por los prestatarios, pues incurriría en enriquecimiento injusto; 4º Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, al no haberse aplicado la misma durante la vigencia del contrato; carencia de acción por falta de interés legitimo y ausencia de objeto; no cabe ejercitar una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación sobre cláusulas
que no llegaron a aplicarse, ni cabe efectuar un control de abusividad en abstracto; 5º Infracción del artículo 394.2 LEC, pues la estimación de la demanda es parcial y no total.
Se alega como primer motivo de recurso la prescripción de la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda y la consiguiente infracción legal en que habría incurrido el juzgador de instancia al no apreciar tal prescripción. Destaca la recurrente que la formalización notarial del préstamo con garantía hipotecaria objeto de procedimiento se produjo el 19 de diciembre de 1997 y que desde esta fecha hasta la interposición de la demanda han transcurrido más de quince años, por lo que concluye que la acción de reclamación de cantidad habría prescrito conforme al articulo 1964 CC.
Para resolver esta cuestión debemos apoyarnos en la doctrina sentada por esta Audiencia Provincial Seccion 2ª en sentencias como la de fecha 17 de diciembre de 2018 resolviendo un supuesto idéntico al planteado en este caso en los siguientes términos: "Se argumenta que se han ejercitado con la demanda dos acciones distintas: la declarativa de nulidad de condición general de la contratación imprescriptible y la resarcitoria en reclamación de cantidades la cual está sujeta a los plazos de reclamación previstos en el CC (...) Con la demanda se ejercita una acción declarativa de nulidad de una cláusula, por abusividad. La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitar las consecuencias jurídico-económicas que se puedan derivar de la nulidad de la cláusula ; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil. Así, por ejemplo, en la sentencia 496/2008, de 29 de mayo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, dice: "[...] y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción "(en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)". La posibilidad, propuesta por la Entidad, de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula abusiva, por ejemplo una acción resarcitoria, conllevaría la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro Derecho interno (algunas de ellas, ya citadas). Igualmente supondría contradecir la constante Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que, en caso de nulidad absoluta, rechaza cualquier tipo de eficacia al acto contrario al orden público por vulneración de normas imperativas".
Continúa diciendo la SAP Gipuzkoa Sección 2ª citada que: "Igualmente la respuesta sería la misma, rechazar la prescripción de la acción resarcitoria, utilizando la argumentación desarrollada por...
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