SAP Madrid 33/2021, 3 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 33/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2018/0003920
Recurso de Apelación 367/2020
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Navalcarnero
Autos de Procedimiento Ordinario 543/2018
APELANTE: D./Dña. Simón y D./Dña. Otilia
PROCURADOR D./Dña. MARIA AZUCENA MELEIRO GODINO
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
SENTENCIA Nº 33/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a tres de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Navalcarnero, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistido por la Letrada Dª. Eva Galera Moreno, y de otra, como demandados-apelantes
D. Simón y Dª. Otilia, representados por la Procuradora Dª. María Azucena Meleiro Godino y asistidos por el Letrado D. Luis Miguel Martín Batres.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Navalcarnero, en fecha once de noviembre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda presentada a instancia de mercantil BBVA representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira contra D. Simón y Dª. Otilia y en consecuencia
* Se declara la nulidad de las cláusulas tercera bis, cuarta, quinta, sexta, sexta bis del contrato de préstamo hipotecario que se tienen por no puestas
* Se declara resuelto el contrato de financiación suscrito entre las partes en diciembre de 2004.
Se condena a los demandados al pago de cantidad de 201.801,55 principal euros, más el interés legal desde la presentación de esta demanda y hasta el dictado de la Sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 LEC, con imposición de costas a los demandados".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintidós de julio de dos mil veinte, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de febrero de dos mil veintiuno .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de NALVALCARNERO se tramitó procedimiento de juicio ordinario Nº 543/2018, instado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. frente a D. Simón y Dª. Otilia, solicitando la resolución del contrato de préstamo hipotecario de 1 de junio del 2004, y que se condenase a los codemandados al pago de 201.801,55 € por principal e intereses ordinarios, más los intereses moratorios de la cantidad anterior, y de forma subsidiaria a la no declaración de la resolución del contrato se condene a la cantidad adeudada por cuotas impagadas por principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos y no pagados a la fecha de la certificación de la deuda por importe de 46.311,86 €, más los intereses legales, realización del derecho de hipoteca y costas, todo ello basado en el ejercicio de la acción de incumplimiento del contrato por impago de cuotas vencidas.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimidad activa, por haberse transmitido el título por el acreedor anterior CAIXA DE ESTALVIS de Tarragona, a un fondo de titulación, falta de competencia del Juzgado, cosa Juzgada por existencia de un pacto transaccional entre los codemandados y el acreedor original, y formulando reconvención por la abusividad de cláusulas.
La sentencia fue estimatoria de la demanda, pues aun declarando la nulidad de las cláusulas del contrato tercera bis (suelo), cuarta relativa a comisiones, quinta por los gastos, sexta intereses de demora (no reclamados) y sexta bis vencimiento anticipado por abusivas declarando la nulidad de las mismas, estima la demanda declarando resuelto el contrato por aplicación de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, condenando a los codemandados al pago de 201.801,55 € de principal, más el interés legal desde la presentación de la demanda hasta la sentencia, más los intereses del artículo 576 de la LEC, con imposición de costas a la parte demandada.
Frente a dicha resolución, la representación procesal de los codemandados presenta recurso de apelación, por infracción de las normas de garantías procesales, por no haberse tramitado la reconvención formulada en la contestación de la demanda y por no haber retrotraído las actuaciones, pese a ser puesto de manifiesto en la Audiencia Previa; también por haber resuelto la excepción de cosa juzgada sin tener a la vista el documento en base al cual se invocó la excepción, y resolverla sin motivación alguna, lo que afecta a la tutela judicial efectiva, y por ello procedería la declaración de nulidad de actuaciones, retrotrayendo las actuaciones, bien al momento de la contestación de la demanda, o bien al momento de la Audiencia Previa; en segundo lugar, por la falta de legitimidad activa, por ser el titular del préstamo un fondo de titulación; por la imposibilidad de resolver el contrato de préstamo hipotecario, ya que se trata de un contrato que no tiene reciprocidad de obligaciones, siendo la única obligación la restitución del préstamo a cargo exclusivo del deudor.
La parte actora se opuso al recurso.
Dos son las cuestiones procesales alegadas por la parte apelante y por las que solicita la nulidad de actuaciones. La primera, por la no tramitación de una reconvención interpuesta junto con la contestación a la demanda.
Efectivamente, consta tal y como alega la parte apelante, que junto con la contestación a la demanda, se presentó demanda reconvencional cumpliendo los requisitos expuestos en el artículo 406 de la LEC. Sobre dicha reconvención, no se realizó en las actuaciones ningún pronunciamiento, ni se procedió en consecuencia a la tramitación de la misma, como exige el artículo 407 de la LEC, dando simplemente traslado de la contestación a la demanda y emplazando a las partes al acto de Audiencia Previa.
Sin embargo, ningún recurso o escrito alegando el error de tramitación se presentó en las actuaciones frente a la Diligencia de Ordenación que emplazó a la Audiencia Previa, saltándose el procedimiento, lo que conforme al artículo 225 de la LEC era lo que procedía.
En cualquier caso, la parte demandada alego el defecto en el acto de la Audiencia Previa, dando traslado de la alegación a la parte demandada, la cual interesó la nulidad de actuaciones por el defecto de tramitación.
La Juzgadora resolvió al respecto, alegando que no era necesaria la nulidad de actuaciones, pues la reconvención formulada tenía como objeto la nulidad de cláusulas contractuales por abusividad, lo que también es una cuestión de control de oficio. Resolución que no fue recurrida por la parte apelante, por lo que devino firme, conforme al artículo 454 de la LEC, y por ello no es posible volver a plantear la cuestión vía recurso de apelación
En cualquier caso, la sentencia objeto de este recurso se pronunció sobre la abusividad de las cláusulas contractuales, declarando nulas la tercera bis, cuarta, quinta, sexta y sexta bis, conforme a lo que la parte demandada y actora reconvencional pretendía con su reconvención, por lo que tampoco se puede apreciar ni vulneración a la tutela judicial efectiva, ni indefensión.
El segundo motivo de la nulidad de actuaciones pretendida, es por haber resuelto la excepción de cosa Juzgada sin el debido razonamiento, y sin disponer del documento en el cual basaba la excepción planteada.
El motivo tampoco puede ser estimado. La excepción de cosa Juzgada planteada por la demandada, se vio en la Audiencia Previa conforme al artículo 421 de la LEC. Oídas las partes, se acordó no estimarla, y al serle presentado el documento nº 7 de la contestación, documento privado de transacción, se consideró que no se daban los requisitos para estimar la cosa juzgada, pues exige la existencia de una resolución judicial firme, condición que no tenía el documento privado en el que se basaba la excepción. No obstante, la Juzgadora volvió a resolver la excepción en la sentencia, fundamento segundo, insistiendo en que el documento aportado, no tiene la naturaleza de una resolución judicial firme como exige el artículo 222 de la LEC para que se pueda apreciar la cosa juzgada, sin perjuicio del valor probatorio que a dicho documento se le pueda dar a los efectos de la extinción del crédito reclamado.
Con ello, ni se puede apreciar falta de motivación en su resolución, ni vulneración de las normas de procedimiento, pues la resolución fue motivada, y previamente a dictar la misma tuvo a su disposición el mencionado doc. nº 7 de la contestación a la demanda, que quedó incorporado a las actuaciones. Resolución que debe ser...
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