SAP Baleares 74/2021, 3 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 74/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00074 /2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: AMT
N.I.G. 07040 42 1 2018 0021177
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000617 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002911 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Alberto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 74
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
En Palma de Mallorca a 3 de febrero de 2021.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 2911/18, Rollo de Sala número 617/20, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y asistido del Letrado DON SAMUEL TRONCHONI RAMOS y, de otra, como demandante apelado DON Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistido de la Letrada DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 1 de septiembre de 2020 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Alberto, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Castillo González, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, intereses de demora y gastos de constitución de hipoteca contenida en la escritura de litis, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a la restitución de la mitad de los aranceles notariales y la totalidad de gastos de gestoría, tasación y registro, así como las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales desde la fecha de pago, así como al pago de las costas procesales causadas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 2 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de abril de 2005, en concreto, la cláusula F, relativa a gastos a cargo del prestatario; la cláusula
G.2, relativa a los intereses moratorios y la cláusula D.a.1) relativa a la comisión de apertura. Y que como consecuencia de ello, se condenara a la demandada a restituirle las cantidades abonadas en concepto de gastos de notario, registro, gestoría, tasación y comisión de apertura, así como el exceso abonado en la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con más sus intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia, estimando sustancialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas impugnadas y condena a la demandada a que restituya a la actora la mitad de los gastos notariales y la totalidad de las cantidades abonadas en concepto de gastos de registro, gestoría, tasación y comisión de apertura, con mas los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos y costas del procedimiento.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada centrando sus motivos de impugnación, resumidamente, en los siguientes:
1.- Que en orden a la eventual declaración de nulidad de la cláusula relativa a gastos a cargo del prestatario, la STJUE de 16 de julio de 2020 no desvirtúa la doctrina fijada por el Tribunal Supremo respecto al reparto de los gastos conforme correspondería por aplicación de las disposiciones del derecho interno y con ello, que los aranceles de notario y de gestoría deben ser asumidos por mitad y los gastos de tasación deben correr a cargo del prestatario.
2.- Que la comisión de apertura es válida, pues la misma no obedece a elementos accesorios o adicionales, sino que constituye una de las principales retribuciones que recibe la entidad financiera para conceder un préstamo como indicó la STS de 23 de enero de 2019 y con ello, al al afectar al objeto principal del préstamo, por ser junto con el interés remuneratorio una de las partidas principal de su precio, queda excluida del control de abusividad.
Que dicha cláusula supera, además, el control de transparencia dado que no es exigible especificar la clase de servicios llevados a cabo, siendo que en el contrato se hace constar de forma transparente los elementos relativos a su importes, cálculo y devengo, pues se establece un importe concreto y se devenga de una sola vez por la concesión del préstamo, lo que permite conocer al consumidor la naturaleza de los servicios
efectivamente prestados, que no son otros que los previos a la contratación que se realizan por la concesión del préstamo.
3.- Improcedencia del devengo de intereses en el modo acordado dado que no cabe apreciar mala fe en su actuación, por lo que su cómputo no puede comenzar sino desde la reclamación extrajudicial.
4.- Improcedencia de la condena en costas por concurrir serias dudas de derecho.
La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Siguiendo el propio orden expositivo del recurso de apelación y puesto que no se cuestiona en el recurso la procedencia de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula F de la escritura, vaya por delante que este Tribunal comparte en su integridad los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida, en orden a quien viene obligado a asumir y en su caso, en que proporción, los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, razonamientos que, además se ajustan al criterio que ha venido siguiendo este Tribunal desde el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020.
Referíamos que sobre dicha cuestión fijó doctrina las SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019, que al respecto refieren:
"1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.
Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018
, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : «34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».
Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba