SAP Cádiz 82/2021, 3 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 82/2021 |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042120180002027
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 874/2020
Negociado: JR
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 523/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Apelante: MINISTERIO FISCAL y Visitacion
Procurador: ROSARIO FATIMA RODRIGUEZ GUERRERO
Abogado: GEMA MARIA ROMAN DIAZ
Apelado: Baltasar
Procurador:
Abogado:
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000
Procedimiento de Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos contencioso 523/2018
Rollo Apelación Civil nº : 874/2020
SENTENCIA Nº 82 / 2021
En la ciudad de Cádiz, a tres de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento sobre Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso seguidos con el nº 523 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 874 del año 2020, a instancia
de D ª Visitacion, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Rosario Fátima Rodríguez Guerrero y defendida por D ª Gema María Román Díaz contra D. Baltasar, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 con fecha 28 de marzo de 2019.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO la demanda deducida por la Procuradora Dª. Rosario F. Rodríguez Guerrero, en nombre y representación de Dª. Visitacion, bajo la dirección letrada de Dª. Gema Mª Román Díaz, frente a D. Baltasar
, declarado rebelde en el presente procedimiento, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerdo los siguientes efectos:
-
-El hijo común menor de edad quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.
-
- Se suspende el derecho de visitas del padre en relación al hijo.
-
- Se fija una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo en la cantidad de 200 euros mensuales, que ingresará por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC.
Ambos progenitores sufragaran los gastos extraordinarios del menor por mitad.
No se hace expresa condena en costas."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, el demandado en rebeldía procesal durante el procedimiento dejó precluir el trámite para formular oposición mientras que el Ministerio Público se adhirió al recurso interpuesto, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Recurre la dirección jurídica del Sra. Visitacion la sentencia de instancia y Auto que deniega la aclaración de la misma, al no acceder la Juez a quo a la pretensión de privación de la patria potestad que se realizara mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2018 (documento 20 del expediente digital), antes de la celebración de la vista. Escrito que fuera seguido del Decreto que admitía la ampliación de hechos de la demanda recaído con fecha 20 de diciembre de 2018 (documento 23 del expediente digital). Esgrime así que existe un error en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia recurrida que inadmite la pretensión por formularse extemporáneamente en el acto de la vista.
Colige la Sala con la parte apelante y con el Ministerio Público que la pretensión fue articulada dentro de los plazos procesales que habilita el artículo 401.2º LEC, que establece que " Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados" . De otro lado, el ejercicio acumulado de las acciones propias de los procesos matrimoniales contemplados en el Título I Libro IV y de la acción dirigida a la privación de la patria potestad, parece legitimarse por el artículo 92.3º CC, " En la Sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello". Precepto que se se refiere a las sentencias de separación, nulidad y divorcio y cuya alcance debe extenderse a permitir -por obvias razones de económica procesal y de no división de la continencia de la causa- a una acumulación de acciones en el juicio matrimonial ex artículo 770 LEC. Cuestión distinta sería el ejercicio separado y autónomo de la acción dirigida a la privación de la patria potestad, que
por aplicación de las reglas de los artículos 248 a 250 LEC (en particular del ordinal segundo del artículo 249) supondría su tramitación por los cauces del procedimiento declarativo ordinario, al no contemplarse dicha materia entre las taxativamente previstas en el artículo 748 LEC.
En el supuesto sometido a revisión se pretende la privación de la patria potestad del progenitor no custodio, al no haberse relacionado con el menor desde la separación de hecho desatendiendo todas las funciones paterno filiales para con el mismo e incluso desconociéndose su actual paradero y sin que el menor haya tenido contacto con la familia extensa paterna. Como más arriba se avanza la Juez a quo inadmitió la que entendió pretensión entablada ex novo en el acto de la vista.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.005, por tan solo citar alguna, señala que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014) imputable de forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, y apreciado en un juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores, ya sea desde una interpretación restrictiva del precepto, como hizo el Alto Tribunal en Sentencias de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996, por entender que así debe ser interpretada una norma sancionadora, ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, como realizó la Sentencia de 12 de febrero de 1992, postulados ambos no incompatibles a juicio de la Sala. El criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de...
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