SAP Granada 71/2021, 3 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 71/2021 |
| Fecha | 03 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 198/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2065/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 71
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLROES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 3 de febrero de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 198/2020, en los autos de juicio ordinario nº 2065/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Inés y D. Fulgencio, representado por el procurador D. Francisco Requena Acosta y defendido por el letrado D. Isaac Simón Ávila Rodríguez; contra Banco Santander S.A., representado por la procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por la letrada Dª Mª Lourdes Melero Gómez.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Requena Acosta, en nombre y representación de DOÑA Inés y DON Fulgencio, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (SANTANDER), y en consecuencia:
1.- Se DECLARA la abusividad de la cláusula de gastos quinta, contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 6 de abril de 2.010 ante la notario doña M a Soledad Gila de la Puerta, con número de protocolo
793, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación de la finca, seguro de daños, incendio y gastos de cancelación.
2.- CONDENO a BANCO POPULAR S.A. (SANTANDER) a estar y pasar por la anterior declaración, y a eliminar dicha cláusula de la escritura de préstamo hipotecario referida.
3.- CONDENO A BANCO POPULAR S.A. (SANTANDER) a abonar a los demandantes la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (278,46 euros), más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago.
4.-Las costas se declaran de oficio."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de febrero de 2020 y formado rollo, por providencia de 26 de febrero de 2020 se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones; continuándose la deliberación el día 28 de enero de 2021.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
En la demanda presentada el 1 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo, la de comisión de apertura y la de gastos recogidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 6 de abril de 2010, solicitando que se eliminen del contrato de préstamo hipotecario, se emita nuevo cuadro de amortización y se reintegren a los demandantes 1590,66 € por las cantidades cobradas de más por la cláusula suelo y 2841,79 € por los gastos y la comisión de apertura más los intereses legales.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando únicamente la nulidad de la cláusula de gastos y condenando a la entidad financiera al abono de 278,46 €, al considerar que la cláusula suelo supera el doble control de transparencia y la comisión de apertura es válida en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo.
Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba con relación a los justificantes de abono de las facturas de Registro, gestoría e IAJD, a la no superación de la cláusula suelo del doble control de transparencia y al carácter abusivo de la comisión de apertura por falta de reciprocidad de conformidad con el art. 87.6 TRLGDCYU
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
La apelante discrepa en primer lugar de la valoración realizada en la instancia sobre la superación por la cláusula suelo impugnada del doble control de transparencia fijado por la doctrina del Tribunal Supremo, no siendo cuestión controvertida en esta segunda instancia el carácter no negociado de la cláusula.
En el caso de autos, si bien es cierto que la cláusula impugnada se encuentra en un apartado independiente, está ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y diluye la atención del consumidor. De otro lado, en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 " Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar", casando la sentencia recurrida por no haber "tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que
no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo ".
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: " el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo ".
Es cierto que consta en autos oferta vinculante suscrita por los prestatarios, no obstante, en este documento la información sobre el mínimo aparece de forma marginal, sin resaltar la incidencia que tendría en la operativa del contrato. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.
En palabras de la STS de 24 de mayo de 2018: " La simple mención consistente en "Mínimo: 2,85%", sin indicar siquiera que se trata del interés remuneratorio mínimo (la mención se sitúa junto a otras relativas a las comisiones de cancelación), en una página que contiene numerosos datos, sin especial resalte, no es suficiente para cumplir los deberes de información de la entidad bancaria sobre un elemento esencial del contrato como es el límite a la variabilidad a la baja de los intereses del préstamo ." Este resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, no se obtiene, como señala la STS de 8 de junio y 24 de noviembre de 2017, en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013, cuando la información simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que tal información "precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar".
Además, en el caso de autos, en relación con el segundo filtro de transparencia, no se ha practicado prueba alguna sobre la información facilitada a la parte prestataria. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)
Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren cinco de los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de...
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