SAP Jaén 75/2021, 3 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 75/2021 |
SENTENCIA Nº 75
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. Antonio Carrascosa González
Dª Mónica Carvia Ponsaillé
En la ciudad de Jaén, a tres de Febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 2748 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 916 del año 2019, a instancia de D. Mateo, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Dulcenombre Gutiérrez Gómez, y defendido por el Letrado Dª Mª del Pilar Morán Martín; contra BANKIA, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador
D. Cecilio Castillo González, y defendida por el Letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 22 de Febrero de 2019.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de don Mateo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Dulce Gutiérrez Gómez y asistido por la Letrada doña Pilar Morón Martín, frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Cecilio Castillo González y asistida por la Letrada doña Yolanda López-Casero de la Torres y, en consecuencia:
- Declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 17 de septiembre de 2007, ante el notario don Antonio Pulgar Cantos, con número de protocolo 1312, y cuyo tenor literal es: " 3.4) Clausula de actualización: "... En cualquier caso, la Caja, tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50% nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca."
- Declaro la nulidad del acuerdo de modificación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 24 de noviembre de 2014.
-Declaro la nulidad de la cláusula financiera primera, D) intereses ordinarios, b) tipo de interés al comprador, apartado "Cálculo de los intereses y otros aspectos de común aplicación a las distintas opciones de tipo de interés previstos anteriormente" recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 17 de septiembre de 2007,
ante el notario don Antonio Pulgar Cantos, con número de protocolo 1312, y cuyo tenor literal es: "El cómputo de devengo de intereses se realizará por año natural, esto es, por días efectivos transcurridos entre cada periodo de liquidación y utilizando como base de liquidación el año comercial de trescientos sesenta días"
- Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 9.709,77 € -NUEVE MIL SETECIENTOS NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS-, resultante de aplicar las condiciones de los contratos de préstamo sin las referidas cláusulas desde su celebración, más los intereses legales.
- Condeno a la entidad demandada a eliminar las cláusulas declaradas nulas en la presente resolución.
- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Bankia, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Mateo, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Febrero de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima íntegramente la demanda formulada por el actor Mateo frente a la entidad financiera Bankia, S.A, declarando la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario documentado en escritura pública de 17 de septiembre de 2007, del acuerdo de modificación del mismo suscrito con fecha 24 de noviembre de 2014, así como la nulidad de la cláusula financiera primera referente al cálculo de los intereses y otros aspectos referentes a dicha materia, condenando a la referida demandada a la eliminación de las mismas y a abonar al primero lo satisfecho por razón de la aplicación de la primera de las meritadas cláusulas, que se cuantificaba en 9.709,77 €. Finalmente, atendiendo a la integra estimación de la demanda, imponía a la repetida entidad el abono de las costas devengadas en primera instancia.
Contra dicha sentencia interpone la financiera demandada el recurso de apelación que aquí nos ocupa. Prescindiendo del "preliminar" con que se encabeza, el mismo se desarrolla en nueve diferentes motivos, cuyo contenido se pasa a exponer de forma resumida. En el primero se invoca su falta de legitimación pasiva, aduciendo que esa parte no intervino en el contrato "suscrito el 7 de diciembre de 2009 (?) entre la hoy demandante y la mercantil Actividades de Ingeniería y servicios XXI, S.L.", cuando la demanda interesa la nulidad de la cláusula "de gastos hipotecarios incluida en el préstamo referenciado", pasando a exponer acto seguido la doctrina jurisprudencial que considera aplicable al caso y en apoyo de su postura.
En el segundo motivo, bajo la rúbrica "de la cancelación del préstamo hipotecario", afirma que tal hecho (la cancelación del préstamo) impide "declarar la nulidad" de las cláusulas del mismo, al haberse extinguido tras el cumplimiento de las obligaciones allí recogidas. El tercero de sus motivos se dedica a proclamar la validez del contrato modificatorio "suscrito en fecha 24 de noviembre de 2014", indicando que en el mismo se eliminó la cláusula "suelo", así como que en el mismo intervino el actor con "manifestación expresa del conocimiento de la cláusula y la aceptación de la misma", transcribiendo asimismo doctrina jurisprudencial que considera de apoyo a dicho motivo.
En cuarto lugar, se aduce la infracción de diversos preceptos que menciona de la normativa de consumidores y de la Ley Procesal Civil, afirmándose que la cláusula declarada nula (esto es, la cláusula "suelo"), fue negociada entre las partes, conociendo la actora su existencia, consecuencias y su "reflejo económico en la vida del préstamo", por lo que prestó su consentimiento a su inclusión en dicho contrato.
En el quinto motivo, la recurrente insiste en que la cláusula de interés mínimo fue objeto de negociación individual entre las partes, con la consecuencia de que quedaría excluido cualquier control sobre su abusividad, sin que sea de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios.
En el sexto motivo, aducido -se dice- con carácter subsidiario para el caso de desestimación de sus alegaciones anteriores, se señala que la cláusula suelo supera el doble control de transparencia examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, esgrimiéndose la infracción de los artículos 80.1 de la LGDCU y 5.5 de la LCGC. Se afirma en dicho apartado que en la redacción de la cláusula es clara, transparente y comprensible, que fue objeto de lectura por el fedatario público y que la suscripción del contrato, a partir de las "explicaciones verbales del empleado y cuñado de los demandantes" constituyen prueba plena de que se advirtió "a los demandantes" de la existencia de la cláusula de interés mínimo, pudiendo conocer "las repercusiones económicas" de dicha estipulación.
En el séptimo motivo se afirma en la validez de la cláusula referente al cálculo de intereses, en base al año comercial de 360 días, reiterando lo afirmado en su día en el escrito de contestación e indicando que dicha práctica únicamente puede considerarse abusiva cuando se utiliza en el denominador los días del año comercial, pero en el numerador multiplicador se utilizan los días naturales mensuales (365 o 366 días del año), lo que aquí no acontece.
En octavo lugar, se considera que la sentencia ha infringido la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de pretensiones, de construcción jurisprudencial.
En el noveno motivo se combate el pronunciamiento de la sentencia referente a la condena al abono de intereses (legales) sobre la cantidad reconocida en concepto de aplicación de la cláusula suelo.
Finalmente, en el décimo y último motivo se ataca la condena en costas que impone la resolución de instancia, afirmándose que en estos casos de eliminación y/o reducción de la cláusula suelo se plantean serias dudas de derecho que abonarían su no imposición.
En el suplico con que concluye el recurso de apelación formulado, se interesa la revocación y anulación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda.
Se adelanta ya que los motivos del recurso cuarto, quinto y sexto, dada su íntima relación, se analizarán de forma conjunta.
En su escrito de oposición, la parte actora interesa la desestimación del recurso de apelación planteado, en función de las razones que allí se exponen, que se dan en este primer fundamento por reproducidas.
Decisión de la Sala sobre...
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