SAP Córdoba 103/2021, 29 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 103/2021 |
| Fecha | 29 Enero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
S E N T E N C I A Nº 103/2021 .- Iltmo. Sr.
Magistrado:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORDOBA
Autos: Juicio Verbal 1579/2018
Rollo: 1335
Año: 2020
En Córdoba, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia, constituida como Tribunal Unipersonal, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por "Banco Santander S.A.", representada por la Procuradora doña María Teresa Lobo Sánchez, asistida de la Letrada doña María Teresa Ovando Bardaji, siendo parte apelada doña Tarsila y don Evaristo
, representados por la Procuradora doña María Luisa Fernández de Villalta Fernández, asistidos del Letrado don Francisco Javier Rey Muñoz.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
Se dictó sentencia con fecha cuyo fallo textualmente dice: "ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández de villalta Fernández en nombre y representación de d. Evaristo y D.ª Tarsila contra Banco Popular Español: 1.- Declaro la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la ampliación de capital de junio de 2016 por error sustancial, relevante y excusable.
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- Condeno a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 5.369,68 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de la suscripción, 20 de junio de 2016; con la consiguiente restitución a cargo de la parte actora y a favor de la demandada de las cantidades percibidas por causa de dichas acciones y el interés legal de las mismas desde la fecha de su percepción, si existieran. 3.- Condeno a la entidad Banco Popular Español SA a estar y pasar por estas declaraciones, así como al abono de las cantidades señaladas y al pago de las costas procesales ".
Contra dicha sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a los hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
Se trata en este procedimiento de la nulidad por error inducido de la suscripción de acciones del Banco Popular que efectuaron los demandantes en junio de 2016, que ha sido estimado en la instancia en los términos antes indicados.
El recurso de apelación se funda en dos motivos, primero, infracción de la Ley 11/2015 de 18.6, en cuanto que, dice, la entidad demandada no puede ser considerado sucesor universal del Banco Popular, y los demandantes dejaron de ser titulares de acciones en virtud de la amortización de 7.6.2017; y segundo, infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, excluyendo la existencia de error en el consentimiento, pues el folleto de la ampliación de capital a que se refiere este procedimiento reflejaba la imagen fiel de la entidad y que la causa de la resolucion fue el agotamiento de su posición de liquidez.
INFRACCIÓN DE LA LEY 14/2015.- No se puede aceptar esta alegación en la medida que los demandantes nada pretenden aquí de la demandante en su condición de accionistas tras la suscripción de acciones litigiosa tal y como decía la Resolución de 7.6.2017, al recoger expresamente que " los titulares de las acciones de Banco Popular, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los titulares de instrumentos de capital de nivel 2 deberán asumir las pérdidas generadas en la entidad puestas de manifiesto tanto en la valoración económica negativa de la misma como en el precio ofrecido en el marco de la implementación del instrumento de venta de la entidad, mediante un proceso competitivo transparente, y no discriminatorio ", que sería donde tendría sentido hablar de esa infracción, sino como suscriptores de la misma confiados en lo que publicaba el folleto de la misma, entendiendo que no reflejaba la situación real de la entidad.
Es es lo que se sostiene en la SAP Madrid, Sección 11, de 11.6.2020, a la que se remite la de la sección 25, de igual órgano, de fecha 3.11.2020, cuando dice "[a] unque es verdad que conforme a lo dispuesto en el artículo 39.2,c) Ley 11/2015 el titular de un instrumento de capital, como son las acciones y participaciones sociales, no puede reclamar indemnización por la amortización de los títulos a consecuencia de las decisiones tomadas por el FROB, la norma no es aplicable al caso que nos ocupa, pues la indemnización reclamada no se promueve por la pérdida económica derivada de la decisión de ese Organismo, sino por los perjuicios causados como consecuencia de la falsa información mostrada en el folleto publicado para la ampliación de capital, de tal manera que el derecho a la indemnización es consecuencia de esa conducta de la emisora al proporcionar datos fundamentales para decidir la contratación, no de la pérdida económica ocasionada por la amortización. En definitiva, los presupuestos legales para la aplicación de los artículo 38 y 124 LMV por un lado, y el 39.2,c) L 11/2015, son diferentes, como también son distintos los sujetos a quienes se destina ".
Por otra parte, esa misma Resolución de 7.6.2017 señala que " el instrumento de resolución a aplicar a la entidad es la venta de negocio de la misma de conformidad con el artículo 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador", cualidad que ostenta la entidad demandada, pues fue su oferta la aceptada en la indicada resolución.
Con lo dicho no se comprende lo que plantea de no sucesión en el negocio, cuando la resolución dictada en aplicación de la norma que cita como infringida es la que sirvió de base para adquirir la demandada la entidad emisora de las acciones, que posteriormente ha pasado a integrarse en la misma pues sin entrar en mayor detalle, así lo reconoce en su propio escrito de contestación, al hablar de que la primera absorbió a la segunda en virtud de escritura pública de fusión por absorción de sociedades de fecha 20.9.2018 (documento n. 0 de la contestación).
AUSENCIA DE ERROR EN LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES EN LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL.- Esto lo apoya la parte en una serie de afirmaciones que van desde el control y aprobación del folleto por la CNMV, al criterio de otros organismos nacionales (Banco de España) o comunitarios (BCE, JUR y Comisión Europea) que vinieron a confirmar la solvencia de la entidad, por lo que no puede calificarse de situación de insolvencia al tieimpo de la ampliación de capital, a la afirmacion de que fue la retirada de depósitos en mayo de 2017, refiriéndose a que eran problemas de liquidez, que fueron riesgos previstas en el folleto de emisión lo que determinó la situación posterior, de ahí los resultados negativos de los sucesivos trimestres, lo que dio lugar a la reexpresión de las cuentas del ejercicio 2016, remitiéndose a la Comunicación de Hecho Relevante a la CNMV DE 3.4.2017 a propósito de que la magnitud de los ajustes no erpresentaba ningún impacto singificativo
en las cuentas anuales consoidadas y no justificaban su reformulación, lo que dice es coherente con informe de Pricewaterhouse Coopers, sin que se diera la crisis de insolvencia a que se refiere la sentencia apelada, y situación que determinó la Resolución podía prevista al tiempo de la publicación del folleto. Todo lo resumen en la fuga masiva de depósitos en el segundo trimestre de 2017 por actuaciones de diferente naturaleza, con agotamiento de su liquidez.
Se reconoce una extensa cartera de activos inmobiliarios y operaciones de créditos en mora, y las crecientes exigencias de provisiones, pero sin generar una situación de insolvencia, pues no dejó de cumplir sus obligaciones.
La parte cita en apoyo de su tesis la SAP Madrid, sección 14, 9.3.2020 (en idéntico sentido la 287/2020 de 30.9, la de SAP Pontevedra, sección 6, 568/2019 de 29.11, y la de la SAP Málaga, sección 5, 659/2019 de 27.12. Pues bien, en la primera no se veía nada inadecuado la falta de correspondencia de las previsiones del folleto con los resultados de las cuentas anuales; en la segunda, nada hay relevante para este tema al referirse a la nulidad de una suscripción de obligaciones subordinadas en 2011, y como hecho nuevo y en relación a ese tema, se hablaba del informe del Banco de España en 2017 sobre el Banco Popular; y en la tercera, se contempla una falta de prueba de la existencia de graves inexactitudes en el folleto.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta suscripción de acciones en la ampliación de 2016 en su sentencia de 17.6.2020, recurso 1727/2019, en la que la entidad demandada hacía referencia también a esa falta de liquidez sobrevenida y a la " NOTA TÉCNICA EMITIDA A PETICIÓN DE BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A." que venía a entender que la ausencia de salvedades en las auditorías de 2008 a 2016, indicaba que la información contable de la demandada era imagen fiel de su situación según "la creencia compartida por los expertos más cualificados, puesto que en su conjunto, el mercado pronosticaba un potencial de reavaloración medio de la acción del 36.8% .../... lo que viene a indicar, sin lugar a dudas, que BANCO POPULAR era mayoritariamente percibido como una entidad solvente y rentable".
El referido documento no constituye una prueba pericial pues no se acomoda a los requisitos de esta en nuestra normativa procesal, sí podrá tener la consideración de un informe técnico. Pero lo cierto es que la realidad se concretó...
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