SAP Granada 36/2021, 28 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Enero 2021 |
| Número de resolución | 36/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 299/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3.827/2017
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A Nº 36
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª MARIA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 28 de enero de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 299/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 3.827/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda promovida por don Apolonio y doña María Angeles representados por la procuradora doña Susana Camarero Prieto y asistidos por el letrado don José Robustiano Martínez Casares frente a Banco Mare Nostrum, S.A. (Bankia, S.A.), representado por el procurador don Cecilio Castillo González y asistido por la letrada Yolanda López-Casero de la Torre.
Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 29 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Camarero Prieto en nombre y representación de D. Apolonio Y DÑA. María Angeles CONTRA BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A), y en consecuencia:
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- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de mayo de 1998, otorgado ante el Notario D. Alfonso Carlos Orantes Rodríguez, protocolo nº 548.
Asimismo debe declararse abusiva y por tanto nula de la cláusula suelo contenida en la escritura de ampliación y modificación de otra de préstamo hipotecario de fecha 16 de abril de 2008, otorgada ante la Notario Dña. María Victoria Santos Sánchez, protocolo nº 1075.
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- Condeno a BANKIA S.A. a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.
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-Condeno a BANKIA S.A a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación por contrato privado de fecha 23 de noviembre de 2014, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.
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- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula gastos contenida en la escritura de modificación de otra de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 31 de diciembre de 2014, otorgada ante la Notario Dña. María Victoria Santos Sánchez, protocolo nº 1851, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación de la finca, seguro de daños y de vida, y gastos de cancelación.
5 .- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.
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- Condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 756,68EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por los demandantes de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de marzo de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 2 de junio de 2020 se señaló para votación y fallo el día 7 de enero de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Ilta. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.
En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.
La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas suelo-techo recogidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 5 de mayo de 1998 y en la de ampliación y novación de 16 de abril de 2008, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por su aplicación hasta la firma del contrato privado de modificación de las condiciones financieras firmado el 23 de noviembre de 2014. También fue declarada la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de modificación de otra de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 31 de diciembre de 2014, acordando la restitución de la cantidad de 756,68 euros. Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Por Bankia S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia por la que se estima parcialmente la demanda. Dicho recurso se basa en los siguientes argumentos:
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) Validez y eficacia transaccional del contrato privado de 23 de noviembre de 2014.
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) Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los artículos 319, 326 y 376 LEC, las cláusulas suelo declaradas nulas fueron negociadas por las partes, quedando excluido todo control sobre su abusividad.
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) Infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurisprudencial, en relación con los artículos 319, 326 y 376 LEC, la cláusula suelo declarada nula supera el doble control de transparencia de la STS de 9/05/2013;
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) Infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.
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) Improcedencia de la condena al pago de los intereses legales.
Dado traslado a la actora del recurso interpuesto de contrario se opuso al mismo.
El principal motivo de apelación planteado por la representación procesal de Bankia S.A. es el error en la valoración de la prueba, pues la entidad financiera entiende que mediante el acuerdo privado, celebrado por las partes el 23 de noviembre de 2014, las partes transaban la eliminación de la cláusula suelo.
El artículo 1.1 de la ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación dispone: "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos" . Debemos partir de la base de que el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de Mayo de 2013 señaló que las cláusulas suelo no son nulas per se, por lo que debemos proceder a analizar la eficacia del documento privado.
Dicho documento es el contrato de modificación de condiciones financieras de 23 de noviembre de 2014 por el que se acuerda la aplicación de un tipo fijo de un 4,5% desde la firma del contrato hasta la revisión en el mes de noviembre de 2016, fecha a partir de la cual se suprime la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario. La parte alega que debe dotarse de eficacia transaccional al mismo.
Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre documentos suscritos por la entidad Banco Mare nostrum de idéntica redacción al que nos ocupa, siendo la decisión de la instancia conforme con el criterio fijado por esta Sala. Como hemos establecido en la sentencia nº 335/2017 de 26 de octubre no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, suceptible de confirmación, si no de nulidad de pleno derecho. Dicho lo cual cabe señalar que un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2014 ha sido analizado por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo criterio de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación:
" Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018, "tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez", sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.
Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018, dando validez a la transacción, "Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito".
Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018, "Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas...
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