STS 889/2021, 21 de Junio de 2021

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia ha dictado Sentencia de fecha 5 de junio de 2018 en el recurso contencioso administrativo núm. 368/2017, interpuesto por don Primitivo, contra la Consejería de Educación, Juventud y Deportes de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

En concreto, el Juzgado citado dispuso:

"Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo contra la Orden de la Excma. Sra. Consejera de Educación, Juventud y Deportes de fecha 11 de julio de 2017, por la que se desestima el Recurso de Alzada presentado por el demandante contra la Resolución de 08 de febrero de 2017, de la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos, que publica el listado de adjudicatarios con plaza en primaria derivado del acto de adjudicación telemático de plazas vacantes y sustituciones para Maestros interinos realizado el día 8 de febrero de 2017, en concreto en relación a la plaza adjudicada de la especialidad de compensación educativa 05970412 en el IES Dos Mares que, en lo aquí discutido, se considera ajustada a Derecho.

No se hace expresa imposición de costas."

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se ha seguido el recurso de apelación núm. 74/2019, interpuesto por la parte apelante, don Primitivo, y como parte apelada, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2018.

En el citado recurso de apelación, se dicta Sentencia el día 28 de junio de 2019, cuyo fallo es el siguiente:

"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo contra la sentencia n° 128/2018, de 5 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 7 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo n° 368/2017, que se confirma íntegramente; con imposición de costas a la parte apelante limitadas por todos los conceptos a la cantidad de 500 €."

Contra la mentada sentencia, don Primitivo, preparó recurso de casación, ante la Sala de apelación, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 17 de septiembre de 2020, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por don Primitivo, contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2019, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de apelación núm. 74/2019.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 19 de noviembre de 2020, la parte recurrente, don Primitivo, solicita que se dicte sentencia:

"por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados."

Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 14 de diciembre de 2020, la parte recurrida presenta escrito el día 3 de febrero de 2021, solicitando que se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación.

Mediante providencia de fecha 23 de abril de 2021, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de junio de 2021, fecha en la que tuvieron lugar. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 16 de junio de 2021.

La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone contra la Sentencia de la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que desestima el recurso de apelación interpuesto, a su vez, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Murcia, que desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la Orden, de 11 de julio de 2017, de la Consejera de Educación, Juventud y Deportes, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 8 de febrero de 2017, dictada por la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos, que publica el listado de adjudicatarios con plaza en primaria derivado del acto de adjudicación telemático de plazas vacantes y sustituciones para maestros interinos, en concreto respecto de la plaza adjudicada en la especialidad de compensación educativa 0597041, en el Instituto de Enseñanza Secundaria Dos Mares.

La Sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso administrativo señalando que «el artículo 100.2 estipula que "Para ejercer la docencia en las diferentes enseñanzas reguladas en la presente Ley, será necesario estar en posesión de las titulaciones académicas correspondientes y tener la formación pedagógica y didáctica que el Gobierno establezca para cada enseñanza". En el cuerpo de maestros no se precisa una formación pedagógica adicional a la propia del grado universitario. La pedagogía y la didáctica son asignaturas propias del grado universitario de Magisterio Es una carrera universitaria destinada a la educación que no precisa formación posterior en pedagogía y didáctica más allá del Grado obtenido. No existe norma alguna que disponga la necesidad de que los Maestros para impartir docencia, precisen un Máster en pedagogía y didáctica».

La Sentencia de la Sala territorial desestima el recurso de apelación, razonando que « El propio apelante, que no impugnó ni la convocatoria del proceso selectivo (Orden de 11 de abril de 2015, de la Consejería de Educación y Universidades, por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria de los procedimientos selectivos para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y la adquisición de nuevas especialidades para funcionarios de carrera del mismo Cuerpo, a celebrar en el año 2016, y por la que se regula la composición de las listas de interinidad para el curso 2016-2017), ni tampoco la Orden de la Consejería de 14 de julio de 2016, por la que se establecen procedimientos en materia de recursos humanos para el curso 2016-2017. Lo que viene a recurrir el interesado es la adjudicación en régimen de interinidad de una plaza prevista en la convocatoria, pretendiendo que ahora se exija un requisito no previsto en las bases. Está pretensión no puede prosperar pues el recurrente participó en un proceso selectivo sometiéndose a las normas que lo rigen, de modo que si no estaba conforme con la titulación exigida para el desempeño de la plaza debió impugnar la propia convocatoria. Y, frente a lo que alega, no estamos en presencia de una base nula de pleno derecho, sino que su conformidad o no a derecho exige un examen y estudio que ha de llevarse a cabo en el procedimiento correspondiente, no al recurrir un mero acto de adjudicación, y por el motivo de no haber sido asignada al interesado, pues basta ese momento no manifestó discrepancia alguna.

No obstante lo anterior, y para centrar el tema, ha de precisarse que la docencia en ESO está atribuida a los profesores del Cuerpo de Enseñanza Secundaria, pero en el presente caso no se trata de impartir una materia de las que se integran en dicha enseñanza según lo dispuesto en el artículo 24 y 25 de la L.O. 2/2006 , sino de compensación educativa, una de las medidas establecidas por la Administración para atender a la diversidad y necesidades del alumnado.

Así, el Decreto n° 359/2009, de 30 de octubre, por el que se establece y regula la respuesta educativa a la diversidad del alumnado en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, establece en artículo 1.2 que es de aplicación en todos los centros docentes públicos y privados concertados del ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que impartan las enseñanzas de Educación Infantil, Educación Primaria, Educación Secundaria Obligatoria, Bachillerato, Formación Profesional y Educación de Personas Adultas». Por lo que concluye «En definitiva, y, como se razona en la sentencia apelada, ninguna norma exige que para la plaza adjudicada -que constituye un recurso en materia de respuesta educativa a la diversidad del alumnado- deba haberse cursado un Máster o la formación pedagógica y didáctica exigida para impartir educación secundaria ».

La identificación del interés casacional

El interés casacional del presente recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 17 de septiembre de 2020, a la siguiente cuestión:

Si es o no necesario exigir, además de la titulación académica correspondiente, el segundo de los requisitos que establece el artículo 100.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , esto es la formación pedagógica y didáctica, a todos los Maestros, para ejercer la docencia en la Educación Secundaria, particularmente para impartir docencia en programas de actuación educativa para los alumnos que se encuentren en situaciones especiales de compensación educativa

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También se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 94 y 100.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación en relación con los requisitos para impartir Educación Secundaria Obligatoria de la disposición transitoria primera del mismo texto legal en relación a los maestros adscritos al curso primero y segundo de la ESO y con el artículo 9 de Real Decreto 1834/2008, de 8 de noviembre, por el que se definen las condiciones de formación para el ejercicio de la docencia en la Educación Secundaria Obligatoria, el Bachillerato, la Formación Profesional y las enseñanzas de régimen especial y se establecen las especialidades de los cuerpos docentes de Enseñanza Secundaria y el artículo 2 del Real Decreto 1594/2011, de 4 de noviembre, por el que se establecen las especialidades docentes del Cuerpo de Maestros que desempeñen sus funciones en las etapas de Educación Infantil y de Educación primaria reguladas en la Ley Orgánica 2/2006 antes citada.

La posición de las partes procesales

La parte recurrente considera que la sentencia que se impugna en casación ha infringido los artículos 94 y 100.2, así como la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. También se aduce la vulneración del Real Decreto 1834/2008, de 8 de noviembre, por el que se definen las condiciones de formación para el ejercicio de la docencia en la Educación Secundaria Obligatoria, el Bachillerato, la Formación Profesional y las enseñanzas de régimen especial y se establecen las especialidades de los cuerpos docentes de Enseñanza Secundaria, y del Real Decreto 1594/2011, de 4 de noviembre, por el que se establecen las especialidades docentes del Cuerpo de Maestros que desempeñen sus funciones en las etapas de Educación Infantil y de Educación Primaria reguladas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

El recurrente, perteneciente al Cuerpo de Maestros, impugnó el acto de adjudicación de las plazas vacantes y sustituciones para maestros, concretamente para el desempeño interinamente de la plaza adjudicada de las especialidades de compensación educativa 0597041 en el Instituto de Enseñanza Secundaria Dos Mares. Sus razones se sustentan, en síntesis, en que el candidato al que se adjudicó la plaza no posee el requisito de estar en posesión de la formación pedagógica y didáctica a que se refiere el artículo 100.2 de la Ley Orgánica de Educación de 2006. Considera que debe exigirse dicha formación a los aspirantes que impartan docencia en la Educación Secundaria y teniendo en cuenta que como maestro de compensatoria en un Instituto de Enseñanza Secundaria se imparte secundaria a los alumnos, se debe exigir, por tanto, que tengan el título oficial de máster universitario que habilite para el ejercicio de las profesiones reguladas de Profesor de Educación Secundaria Obligatoria. Añadiendo, en fin, que el ejercicio de la docencia respecto de alumnos con necesidades educativas diferentes o "compensación educativa" no puede suponer rebajar las exigencias para los docentes con menor formación.

Por su parte, la Administración demandada sostiene que los requisitos para el Cuerpo de Maestros son los que establece la Ley Orgánica de Educación. Las funciones de los maestros en la Enseñanza Secundaria no exigen que se tenga ningún requisito adicional de máster en formación pedagógica y didáctica. En este sentido, se alega que el Real Decreto 1594/2011 sólo reconoce las especialidades, dentro del Cuerpo de Maestros, de Pedagogía Terapéutica y de Audición y Lenguaje, y que el máster a que se refiere el recurrente ya se encuentra incluido en las enseñanzas propias de la carrera de Magisterio o del actual grado en Magisterio educación. En resumen, el maestro que imparte docencia en secundaria en la especialidad de compensación educativa no tiene que poseer un Máster en Formación Pedagógica.

Los maestros que interinamente desempeñen plazas en la Educación Secundaria

Con carácter general, para impartir las enseñanzas de Educación Primaria será necesario tener el título de Maestro de Educación Primaria o el título de Grado equivalente ( artículo 93 de la Ley Orgánica de Educación). Y para impartir las enseñanzas de Educación Secundaria Obligatoria y de Bachillerato será necesario tener el título de Grado universitario o titulación equivalente, además de la formación pedagógica y didáctica de nivel de postgrado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100, en relación con el artículo 94, de la indicada Ley Orgánica.

Acorde con este orden de cosas, la disposición adicional novena de la Ley Orgánica de Educación, al establecer los requisitos para el ingreso en los cuerpos de funcionarios docentes, distingue, como es natural, según que el ingreso sea en el Cuerpo de Maestros o en el de Profesores de Enseñanza Secundaria. Para los primeros serán requisitos indispensables estar en posesión del título de Maestro o el título de Grado correspondiente y superar el correspondiente proceso selectivo. Y para los segundos, Profesores de Enseñanza Secundaria, se exige estar en posesión del título de Grado universitario o titulación equivalente a efectos de docencia, además de la formación pedagógica y didáctica a la que se refiere el artículo 100.2 de esta Ley, así como superar el correspondiente proceso selectivo.

En este sentido, el citado artículo 100.2 de la expresada Ley Orgánica, que regula la formación inicial, señala que para ejercer la docencia en las diferentes enseñanzas reguladas en dicha Ley, será necesario estar en posesión de las titulaciones académicas correspondientes y tener la formación pedagógica y didáctica que el Gobierno establezca para cada enseñanza. Lo que resulta acorde con el tenor de la expresada disposición adicional novena.

Por su parte, el Real Decreto 1834/2008, de 8 de noviembre, por el que se definen las condiciones de formación para el ejercicio de la docencia en la Educación Secundaria Obligatoria, el Bachillerato, la Formación Profesional y las enseñanzas de régimen especial y se establecen las especialidades de los cuerpos docentes de Enseñanza Secundaria, tiene por objeto, según establece el artículo 1.1, establecer las especialidades docentes de los cuerpos de funcionarios que tienen a su cargo la enseñanza en la educación secundaria obligatoria, el bachillerato y la formación profesional, así como definir la asignación de materias y módulos que deberá impartir el profesorado respectivo en dichas etapas del sistema educativo. Igualmente, el expresado Real Decreto tiene por objeto determinar la validez de los títulos universitarios oficiales de máster para acreditar la formación pedagógica y didáctica exigida por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación para ejercer la docencia en determinadas enseñanzas del sistema educativo (artículo 1.2 ).

Tal exigencia, relativa a los másteres que acrediten la formación pedagógica y didáctica, está dirigida, por tanto, a los cuerpos de funcionarios que tienen a su cargo la enseñanza en la Educación Secundaria Obligatoria, el Bachillerato y la Formación Profesional.

Acorde con lo señalado, el artículo 9 del expresado Real Decreto, establece, respecto de la formación pedagógica y didáctica, que para ejercer la docenciaen la educación secundaria obligatoria, el bachillerato, la formación profesional y la enseñanza de idiomas, será necesario estar en posesión de un título oficial de máster que acredite la formación pedagógica y didáctica de acuerdo con lo exigido por los artículos 94, 95 y 97 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Para ello, será necesario que el correspondiente título de máster cumpla las condiciones establecidas en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deberán adecuarse los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de las profesiones reguladas de Profesor de Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato, Formación Profesional y Enseñanzas de Idiomas y haya sido verificado de acuerdo con lo dispuesto en la Orden ECI/3858/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos de verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de las profesiones de profesor de Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato, Formación Profesional y Enseñanza de Idiomas.

Teniendo en cuenta que ya el preámbulo del expresado Real Decreto 1834/2008 declara que el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales, ha permitido establecer, mediante la Orden ECI/3858/2007, del 27 de diciembre, los requisitos para la verificación de los títulos oficiales de máster en los que se concretan las previsiones de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, sobre la formación pedagógica y didáctica exigible para ejercer la docencia en determinadas etapas del sistema educativo, concretamente, por lo que ahora importa, para el profesorado de educación secundaria.

Esta titulación de postgrado mediante máster sobre formación pedagógica y didáctica no se exige, por tanto, a los maestros, aunque ejerzan la docencia en la Educación Secundaria, pues se considera, en definitiva, que dicha formación pedagógica y didáctica se ha adquirido y forma parte de la formación lograda para alcanzar el título de maestro.

Téngase en cuenta que, en el caso examinado, dicho máster no figuraba en las bases de la convocatoria para ocupar interinamente las plazas adjudicadas en enseñanza secundaria. Y lo cierto es que tales bases no fueron impugnadas por el ahora recurrente, ni lo que ahora se suscita puede considerarse como la invocación de una causa de nulidad plena, ni una vulneración de derechos fundamentales.

Además, ni siquiera para la promoción interna se hace alusión expresa a dicha formación de postgrado, según la disposición adicional duodécima, apartado 3, de la Ley Orgánica de Educación, cuando señala, respecto de los funcionarios de los cuerpos docentes clasificados en el grupo B que pretendan acceder a los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria y de Profesores de Artes Plásticas y Diseño, que en las convocatorias correspondientes para estos funcionarios se valorarán preferentemente los méritos de los concursantes, entre los que se tendrán en cuenta el trabajo desarrollado y los cursos de formación y perfeccionamiento superados, así como los méritos académicos, y la evaluación positiva de la actividad docente.

En fin, el Real Decreto 1594/2011, de 4 de noviembre, por el que se establecen las especialidades docentes del Cuerpo de Maestros que desempeñen sus funciones en las etapas de Educación Infantil y de Educación Primaria reguladas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, al establecer las especialidades docentes del Cuerpo de Maestros según la disposición adicional séptima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que desempeñará sus funciones en las etapas de Educación Infantil y de Educación Primaria, no se refiere a la citada formación pedagógica y didáctica.

En definitiva, la respuesta a la cuestión de interés casacional ha de ser que no concurre obligación legal ni reglamentaria para exigir, en la convocatoria del caso examinado, además de la titulación correspondiente de los Maestros, la titulación prevista en el artículo 100.2 de la Ley Orgánica de Educación, sobre la formación pedagógica y didáctica, para ejercer la docencia en Educación Secundaria en situaciones de compensación educativa.

Los precedentes de la Sala

La conclusión expuesta viene avalada por nuestra propia doctrina, pues en Sentencia de 25 de enero de 2021 (recurso de casación n.º 3135/2019), ya declaramos que « no cabe olvidar que la formación que acredita el título que permite ejercer como Maestro, luego para concurrir a las pruebas de acceso al Cuerpo de Maestros, es un título que lleva implícito que se ha adquirido esa formación pedagógica y didáctica pues responde a unos estudios cuyo objeto es precisamente el ejercicio de la docencia en ese nivel de enseñanza. (...) Esa formación puede acreditarse mediante el Máster Universitario en cuestión, es decir, unos estudios de postgrado. Este Máster Universitario respecto de esas pruebas de acceso al Cuerpo de Profesores sí constituye un requisito de concurrencia. Ahora bien, si el candidato concurre con el titulo de Maestro o Grado correspondiente, no precisa acreditar esa formación pedagógica y didáctica pues ya la ostenta con la adquirida para lograr su título».

Y hemos añadido que « el artículo 100.2 de la LOE exige respecto de la titulación acreditativa de la formación pedagógica y didáctica (...) que se ciña a "cada enseñanza" de las relacionadas en su artículo 3.2. En este caso cabe entender que el Máster Universitario acredita una formación para ejercer en un nivel de enseñanza distinto del que se imparte por los miembros del Cuerpo de Maestros».

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de casación.

Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.