ATS, 1 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Junio 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 01/06/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3719/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3719/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 1 de junio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2018, en el procedimiento nº 840/2018 seguido a instancia de D.ª Tatiana contra Mgo By Westfield SL, D. Ricardo (Administrador Concursal) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 4 de julio de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de agosto de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Mónica Soler Campoy en nombre y representación de D.ª Tatiana, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de octubre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó, solicitándose en dicho escrito la incorporación de nuevo documento conforme a lo prevenido en el art. 233 LRJS. Por Auto de esta Sala de 2 de marzo de 2021 se acordaba no admitir el documento presentado. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 4 de julio de 2019, R. Supl. 180/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda contra Mgo By Westfield SL, por la que se postulaba la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario e indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales en la cuantía de 257.710,65 € derivados de la violación de los derechos fundamentales a la integridad física y moral y al honor, intimidad y dignidad al haber sido víctima de acoso laboral.
La actora, tiene antigüedad en la empresa de 18 de diciembre de 2006 y categoría de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales, y la empresa demandada MGO By Westfield SL, promovió un ERE suspensivo colectivo, desde el 9 de mayo de 2017 hasta el 8 de mayo de 2018, cuya impugnación por CCOO ha sido estimada y se encuentra en fase de recurso de casación. Mientras duró el ERE, la demandante ha estado trabajando para otra empresa. La empresa demandada comunicó a la actora que debía reincorporarse a su centro de trabajo el 9 de mayo de 2018. En el centro de trabajo la actora realizó cursos de formación que debían prolongarse hasta primeros de septiembre, sin asignar ninguna actividad profesional, estando desviadas las llamadas telefónicas a otro centro de trabajo, que era atendido por otros delegados y no se limpió hasta finales de mayo. La actora inició un proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común el 15 de mayo de 2018 bajo el diagnóstico de ansiedad. La empresa demandada, en situación de concurso voluntario, ha solicitado el 4 de julio de 2018 la extinción de 46 contratos de trabajo y la suspensión de otros 49 contratos durante 12 meses, tras llegar a un acuerdo con la parte social, no estando afectada la actora. La trabajadora formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo, que giró visita al centro de trabajo el 25 de mayo de 2018, y emitió informe el 24 de julio de 2018.
La sala de suplicación acoge el criterio expresado en la sentencia de instancia, que consideró que los hechos a enjuiciar debían serlo a partir del 9 de mayo de 2017, fecha en que se había reactivado la relación laboral suspendida por el ERE. La sala tiene en cuenta la pendencia del recurso de casación respecto de la impugnación del ERE, considerando luego que tanto la intensidad de la conducta de la empleadora no dando ocupación efectiva, como la duración temporal de dicha conducta no era relevante, porque durante el periodo de duración del ERE la trabajadora había tenido capacidad laboral prestando sus servicios para otra empresa e interpuso una demanda por despido de la que desistió por la vinculación suspensiva que implicaba su dependencia de la sentencia que resolviera el conflicto colectivo de impugnación del ERE, por lo que ante dicho obstáculo procesal, se planteó interponer la demanda por extinción de la relación laboral, interesando adicionalmente la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, al tiempo que el resto de trabajadores de la empresa, se han de ver inmersos en el concurso voluntario de acreedores. La sentencia de suplicación concluye que no se puede estimar la vulneración, atendiendo a la escasa duración temporal en que la actora se vio desempeñando una ocupación laboral distinta a la propia de su grupo profesional, en concreto durante los cuatro días que transcurrieron desde la reincorporación a su centro de trabajo el 9 de mayo de 2018 hasta el 15 de mayo de 2018 en que inició proceso de incapacidad temporal, bajo el diagnóstico de "ansiedad" por contingencia de enfermedad común, no por accidente laboral, sin que exista ningún hecho probado que declare que dicha patología tuvo su origen en los cuatro días que estuvo prestando servicios para la empresa, haciendo cursos de formación; por lo que tampoco se puede estimar la existencia del acoso laboral y la derivada vulneración de derechos fundamentales.
Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso centrado en la resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador por falta de ocupación efectiva, sin que la gravedad de la conducta se vea limitada por ningún límite temporal, debiendo analizarse en cada caso en función de las circunstancias concurrentes.
La parte recurrente, en el escrito de interposición del recurso cita dos sentencias de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 18 de julio de 2019, R. Supl. 399/2019 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de noviembre de 2010, R. Supl. 3917/2010. Por providencia de 5 de marzo de 2020 se requirió a la parte recurrente para que seleccionara una sola sentencia de contraste para lo que constituye un único motivo de recurso, y por Diligencia de Ordenación se tuvo por seleccionada la sentencia más moderna de las citadas al no haber sido atendido el requerimiento por la recurrente. Sin embargo la sentencia de 18 de julio de 2019, dictada en el R. Supl. 399/2019 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), no cumple el requisito al que se refiere el artículo 224.3 LRJS, que exige que la sentencia de contraste ha de ser elegida de entre las designadas en el escrito de preparación. La recurrente manifiesta que esta sentencia no podía haber sido citada en la preparación del recurso porque la parte tuvo conocimiento de ella con posterioridad a la preparación. Sin embargo dicho argumento no puede acogerse, porque el recurso de casación para la unificación de doctrina, se deduce ya en su preparación de la contradicción entre sentencias determinadas y con relación a un núcleo de contradicción definido, so pena de convertir la unificación de doctrina en un ejercicio abstracto o meramente teórico pero no unificador entre sentencias contradictorias; no pudiendo aceptarse la posibilidad de prepararlo respecto de hipotéticas resoluciones, a expensas de su conocimiento posterior por el recurrente al interponer el recurso. Por todo ello se ha de concluir ahora que la sentencia de contraste que no fue invocada en el escrito de preparación no es idónea a los efectos del recurso.
La única sentencia de contraste citada en ambos escritos, de preparación y de interposición, es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de noviembre de 2010, R. Supl. 3917/2010.
En el caso de la referencial el demandante, con antigüedad en la empresa desde el día 2 de febrero de 1981 y categoría profesional de gerente, llevaba a cabo su actividad en el despacho de una gasolinera de cuya explotación era director y gerente y esporádicamente había llevado a cabo operaciones de carácter inmobiliario. La gasolinera fue arrendada a otra empresa sin que en la lista de trabajadores subrogados estuviera incluido el actor y sin que se le hubiera ofertado tal subrogación, pasando su nuevo centro de trabajo a unas oficinas, que tenían un equipo mínimo, anunciándosele que cuando se reincorporara de su situación de IT su trabajo consistiría en la gestión y llevanza contable de los intereses inmobiliarios de la empresa. El trabajador interpuso demanda de resolución de su contrato de trabajo por el incumplimiento de la empresa de dar ocupación efectiva al trabajador y la referencial, respecto del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, argumenta que con independencia de la situación de IT del trabajador, lo cierto es que dicha situación había sido reconocida por los servicios médicos oficiales, en principio, por depresión reactiva del trabajador a su situación laboral.
La referencial argumenta que el hecho de que la demandada hubiera arrendado la gasolinera a una segunda empresa, impidiendo la continuación de la prestación de servicios del actor y cambiando teóricamente sus funciones había dejado sin contenido su puesto de trabajo, por lo que se estaba ante un supuesto del artículo 4.2.a), en relación con el artículo 50.1.3 del Estatuto de los Trabajadores, tratándose de un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de la empresa, sin que quedara justificada por la concurrencia de fuerza mayor o incluso por el intento de modificación de las condiciones sustanciales porque lo acordado unilateralmente por la empresa superaba el ius variandi del artículo 39 del ET, y se trataría, en su caso, de una modificación sustancial del artículo 41.1.f) ET, que había de ser llevada a cabo comunicando al trabajador las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican tal modificación sustancial y dando el correspondiente plazo, lo que ni siquiera se había intentado, por lo que la única respuesta judicial era declarar extinguido el contrato de trabajo ordinario que unía a las partes por causa imputable exclusivamente a la empresa.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque los supuestos de hecho enjuiciados en cada caso difieren sustancialmente, por lo que ha de concluirse ahora que sus fallos no son contradictorios, porque atienden en cada caso a circunstancias diferentes. En el caso de la sentencia recurrida la relación laboral se había reactivado tras haber estado suspendida por un ERE, en el que la trabajadora había prestado servicios para otra empresa, considerando la sentencia que la intensidad de la conducta de la empleadora no dando ocupación efectiva y la duración temporal de dicha conducta no era relevante, constando además que la actora había interpuesto una demanda de despido de la que había desistido por la vinculación suspensiva de su dependencia de un conflicto colectivo, por lo que ante dicho obstáculo procesal, se planteó interponer la demanda por extinción de la relación laboral, concluyendo la sala que no se podía estimar la vulneración, atendiendo a la escasa duración temporal en que la actora se vio desempeñando una ocupación laboral distinta a la propia durante los cuatro días que transcurrieron desde la reincorporación hasta el inicio del proceso de IT, bajo el diagnóstico de "ansiedad" por contingencia de enfermedad común, sin que existiera ningún hecho probado que declarara que la patología había tenido su origen en los cuatro días que estuvo haciendo cursos de formación.
En el caso de la referencial, sin embargo, la situación de IT del trabajador había sido reconocida por los servicios médicos oficiales, en principio, por depresión reactiva del trabajador a su situación laboral, argumentado la sentencia que el hecho de que la demandada hubiera arrendado la gasolinera a una segunda empresa, impidiendo la continuación de la prestación de servicios del actor y cambiando teóricamente sus funciones había dejado sin contenido su puesto de trabajo, considerando que lo acordado unilateralmente por la empresa superaba el ius variandi del artículo 39 del ET, y se trataría, en su caso, de una modificación sustancial del artículo 41.1.f) ET, que había de ser llevada a cabo comunicando al trabajador las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican tal modificación sustancial y dando el correspondiente plazo, lo que ni siquiera se había intentado, por lo que la única respuesta judicial era declarar extinguido el contrato de trabajo ordinario que unía a las partes por causa imputable exclusivamente a la empresa.
Por providencia de 16 de octubre de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de idoneidad de otra de las sentencias invocadas por no haber sido citada en el escrito de preparación del recurso.
La parte recurrente en su escrito de 30 de octubre de 2020 solicita que se admita el recurso por considerar que se han cumplido los requisitos exigidos en la LRJS, solicitando igualmente que la sentencia no citada en el escrito de preparación sea admitida al amparo del art. 233 de la LRJS. Concluye la parte considerando que concurre contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de noviembre de 2010. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, debiendo recordarse que la vía del art. 233 no puede pretenderse como instrumento de subsanación de una falta de preparación del recurso, porque se refiere a documentos decisivos para la resolución del recurso, y la sentencia de contraste incide en la fase de admisión para poner de manifiesto la falta de contradicción; por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Mónica Soler Campoy, en nombre y representación de D.ª Tatiana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 4 de julio de 2019, en el recurso de suplicación número 180/2019, interpuesto por D.ª Tatiana, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Almería de fecha 3 de septiembre de 2018, en el procedimiento nº 840/2018 seguido a instancia de D.ª Tatiana contra Mgo By Westfield SL, D. Ricardo (Administrador Concursal) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
