ATS, 16 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Junio 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/06/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 6129/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÓRDOBA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 6129/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 16 de junio de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de doña Carina presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 2 de octubre de 2020, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 215/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1501/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Patricia León Grande, fue designada por el ICPM, en nombre y representación de la parte recurrente. La procuradora D.ª Ana Amalia Gálvez Cañete en nombre y representación de la parte recurrida, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 7 de abril de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrida manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente, no efectuó alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 24 de mayo de 2021, mostró su conformidad con las causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrido, respecto de las adoptadas en sentencia de modificación de medidas -que aprobó el acuerdo entre las partes por el que se atribuyó al padre la custodia paterna del menor durante un año, y que la madre abonara una pensión de alimentos de 150,00 euros- de fecha 14 de noviembre de 2016, que modificó las acordadas en procedimiento de guarda y custodia, de fecha 6 de mayo de 2015, que entre otras medidas, aprobó el acuerdo de las partes de custodia materna y demás medidas inherentes. El actor, en lo que al presente interesa, solicita la custodia paterna del menor nacido en 2008, alegando la existencia de una modificación sustancial. La demandada se opone a dicha modificación. Se acordó y emitió informe psicosocial en el curso del procedimiento, y con apoyo en el mismo, se mantuvo la custodia materna, desestimando la petición del padre. Consta que la madre vive en DIRECCION000 por razones laborales donde explota una peluquería canina, y el padre en DIRECCION001, donde está matriculado el menor y que transcurrido el año pactado de custodia paterna, la madre ejecutó la devolución del menor, residiendo con ella. En el informe psicosocial elaborado en el procedimiento resulta "que el menor manifiesta su malestar por la situación en que se encuentra en medio de sus padres, y sin querer defraudar a ninguno apreciándose en él un conflicto de lealtades", "que el niño indica principio de repliegue emocional, manifestando dificultad ante la idea del riesgo de pérdida afectiva por parte de alguno de los progenitores, reaccionando con un intenso sentimiento de apego emotivo hacia ambos padres, que le lleva a desarrollar estrés por la presión que se autoimpone al intentar no tomar partido por ninguno de los dos, sintiéndose a su vez desleal hacia ambos progenitores y sintiendo que puede traicionar a alguno de ellos", indicando además "que padece un sufrimiento emocional cuyo origen es la mala relación entre sus progenitores, a los que se siente fuertemente unido". Concluye que ambos son plenamente idóneos para ejercer la patria potestad, y no es necesario ni conveniente un cambio de custodia, llamando a los padres a poner fin al conflicto para que el menor deje de tener sentimiento de culpabilidad por el conflicto de lealtades que padece. Recurrida en apelación por el padre, la Audiencia Provincial estima el recurso, revocando la custodia materna. Atiende a que debe prevalecer el interés del menor sobre el de los progenitores. Explica que ahora ambos residen en localidades y provincias distintas, por lo que el régimen de visitas en su día acordado en 2015, no se puede llevar a efecto, de hecho ante ello en el convenio aprobado en 2016 quedó suprimida la visita intersemanal, y en este último -indica la audiencia, la madre no tuvo inconveniente en pactar una custodia paterna durante un año, reconociendo que su nueva actividad laboral le impedía conciliar la vida familiar,- por lo que considera que: 1. La actividad de la madre actual le es incompatible con los cuidados que requiere el menor, horario continuado desde las 10 a las 18.00 horas de lunes a viernes y sábados de 10.00 a 14.00, y el menor tiene un horario escolar de 9 a 14.00 horas, de lunes a viernes y carece de actividades extraescolares; y 2. Que el tiempo que el menor ha permanecido con su padre, ha sido positivo para el menor, y que con la madre los resultados académicos del menor son peores que con el padre. Añade que la psicóloga forense propone la custodia materna, y "así se evita más cambios en el niño", frente a ello la audiencia esgrime, que es idóneo el cambio por ser el padre quién más intensamente y con resultados muy positivos ha sabido involucrarse en la educación del hijo- frente a los malos hábitos que tenía- por lo que lo más idóneo para el menor y en su interés es la custodia paterna.
La demandada interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en un motivo; alega infracción del art. 92. 5 y 6 CC, 39 CE, 2 LOPJM, y LO 8/2015 de 22 de julio, y explica que lo resuelto se aparta del informe pericial forense. Y cita como infringida la STS de 4 de julio de 2017, y a su vez alega jurisprudencia contradictoria entre AAPP sobre la importancia del informe psicosocial y su relevancia como medio de prueba. Y cita la de AP de Córdoba de 4 de mayo de 2017, así como la STS de 21 de junio de 2017.
Interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1. LEC, por infracción de los arts. 475 LEC y 24 CE, por no admitir explorar al menor y no acceder al informe pericial, por falta de motivación y no respetar la cosa juzgada.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, -sin perjuicio de su deficiente técnica casacional y existir doctrina de la sala- al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y la más reciente, núm. 211/2019, de 05/04/2019 afirma lo siguiente:
"[...]La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso. Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo)".
En relación a la exploración de menores, la STS núm. 18/2018 de 15 de enero, declaró:
"2.- Sobre el derecho de los menores a ser oídos la regulación la contiene la LEC en el art. 770.1. 4º y de manera más amplia en el apartado 5 del art. 777.
Se ha de tener en cuenta, asimismo la nueva redacción del art. 2, así como del art. 9, de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, dada por la LO 8/2015, de 22 de julio.
En la normativa internacional tiene su acomodo en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales en su art. 24 y en la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño.
La Sala se ocupa de la doctrina sobre este derecho de los menores en la sentencia 578/2017, de 25 de octubre, en los siguientes términos:
Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005".
Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada".
Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.
la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.
En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.
Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio ( STC 163/2009, de 29 de junio).
A veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables.".
Expuesta la doctrina de la sala, esta no se infringe, pues la audiencia, valora el informe pericial, y en relación a la situación del menor, detalladamente descrita ut supra, concluye que lo más idóneo y beneficioso para aquél, lo es la custodia paterna.
Como se dijo, la audiencia, no comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y estima el recurso. Considera, que se ha probado una modificación de las circunstancias que aconsejen en interés del menor, el cambio solicitado. Obvia por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida, siendo el interés casacional meramente instrumental o artificioso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de doña Carina contra la sentencia dictada, con fecha 2 de octubre de 2020, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 215/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1501/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
