SAP Córdoba 914/2020, 2 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 914/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL- Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba
Autos: Modificación medidas supuesto contencioso 1501/2017
ROLLO NÚM. 215/2020
SENTENCIA NÚM. 914 /2020
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luís Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a dos de octubre de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de MODIFICACIÓN MEDIDAS, supuesto contencioso, núm.1501/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, a instancias de D. Íñigo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.Ana Amalia Gálvez Cañete y asistido de la Letrada Dª.Carmen Quintana Carpio, contra DÑA. Amparo, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.Beatriz Cosano Santiago y asistida del Letrado D.Lucas Ureña Millán, habiendo sido parte apelante el citado demandante, recurso de apelación al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL. Ha sido designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, con fecha 30 de septiembre de 2019, cuyo fallo es como sigue:
" QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS solicitada por la representación procesal de D. Íñigo, absolviendo a la parte demandada, DÑA. Amparo, de los pedimentos contra la misma dirigidos, no atendiendo a la petición de modificación de medidas interesada. Se imponen las costas a la parte actora por las razones y motivos expuestos en la FJ 4º de esta resolución."
Por la Procuradora de los Tribunales Sra.Gálvez Cañete, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución revocando la sentencia dictada en primera
instancia conforme con el recurso interpuesto y los pedimentos principal y en su caso subsidiarios solicitados, revocando las costas impuestas en la primera instancia, con expresa imposición de costas a la contraparte, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal.
Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Cosano Santiago, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, se dictó Auto el 26.06.20 de inadmisión de prueba documental y una vez firme se señaló deliberación, que ha tenido lugar en la fecha señalada.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.
Frente a la Sentencia de primera instancia, que desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Íñigo sobre modificación de medidas adoptadas respecto del hijo Pelayo (nacido el NUM000 .2008 de su relación con Dña. Amparo ) y en la que se mantiene la guarda materna del menor establecida en el convenio regulador de 1.4.2015, se alza el Sr. Íñigo esgrimiendo que no se ha tenido en cuenta (1) que han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó dicho convenio puesto que (i) la distancia entre los domicilios de ambos progenitores no es de 32,7 km ( DIRECCION000 -Córdoba) sino de 232'3 km ( DIRECCION001 - DIRECCION002 ) lo que le imposibilita desarrollar el régimen de visitas intersemanal ni cumplir el horario del régimen de fin de semana, y (ii) el Sr. Íñigo ya no es autónomo sino trabajador por cuanta ajena y puede disfrutar de reducción/agrupación de jornada si tiene un menor a su cargo,
(2) que por el contrario, la Sra. Amparo sigue sin poder conciliar su vida laboral con el cuidado de su hijo, que fue lo que le llevó a firmar el convenio extinto de 7.9.2016. En segundo lugar, se alega que la sentencia apelada desestima su pedimento principal pero no se pronuncia sobre ninguno de los pedimentos subsidiarios, vulnerando, además, la regla general o el sistema habitual de recoge y entrega de menores determinado por el Tribunal Supremo, y por último se recurre la sentencia en cuanto que le condena en costas.
El Fiscal se ha adherido al recurso interpuesto, y la parte demandada apelada ha interesado la confirmación de la sentencia apelada.
El primer motivo del recurso debe venir referido a la infracción procesal denunciada, cual es la incongruencia de la sentencia al esgrimirse que la sentencia dictada en la instancia no se ha pronunciado sobre las peticiones subsidiarias que se contenían en el suplico de la demanda. El artículo 218, 1 y 3 LEC señala el deber de congruencia y la necesidad de pronunciarse sobre todos los puntos objeto de litigio.
Venimos manteniendo que sí la parte apelante considera que se ha cometido este tipo de infracción procesal, previamente tendría que haber interesado el complemento de dicha resolución a través de la vía procesal contemplada en el artículo 267.5 de la LOPJ y del artículo 215 de la LEC. Tal como se acordó en Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial el 18.3.2019, y en el ámbito civil, el artículo 459 de la LEC contempla que en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales, si bien el apelante deberá acreditar que " denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello", puesto que esta exigencia de acreditación de la denuncia de la infracción se encuentra conectada con la posibilidad de solicitar el complemento de las resoluciones que " hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso " en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia según permite el artículo 267.5 LOPJ. En este sentido, señala el Tribunal Supremo el 12.7.2017 " si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm. 298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2, 214 y 215 LEC ). El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal. Pero, incluso en el caso de que la parte no hubiera considerado tal omisión como constitutiva de incongruencia, en tanto que el "fallo" de la sentencia recurrida parecía pronunciarse sobre todas las cuestiones discutidas -estimando la demanda en forma parcial y desestimándola en cuanto al resto- seguiría existiendo un defecto procesal por falta de exhaustividad al no haber contemplado parte del objeto litigioso, lo que también integra una infracción del artículo 218 LEC que únicamente puede denunciarse mediante la utilización del recurso
extraordinario por infracción procesal y no a través del de casación, ordenado exclusivamente a la denuncia de infracción de normas sustantivas ".
Ahora bien, debe tomarse en consideración que en los procedimientos de derecho de familia no rige el principio de la justicia rogada ( STS 565/2009, de 31 julio), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC, de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden adoptarse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez puede acordarlo -aunque no se hubiera pedido- en el caso que lo hubiera considerado conveniente. En efecto, de forma clara, los art. 751 y 752 de la LEC, al proclamar el carácter indisponible de algunas materias, ampliar el margen de la preclusión y otorgar al juez amplias facultades sobre la prueba, constituyen una de las excepciones a las que se refería el artículo 216 LEC. En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional se han pronunciado reiteradamente. Entre las SS del TS, cabe citar la Sentencia de 7-7-2004 que proclama que " en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil, al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales. Por ello al proveer el Juzgador... en la forma que se ha transcrito no ha incurrido en incongruencia puesto que, en estos casos, el Juzgador no está vinculado a la concreta forma de satisfacer estas necesidades del hijo a lo peticionado por los padres litigante s". La doctrina del Tribunal Constitucional queda reflejada en su Sentencia de 15-1-2001 (rec. 3966/1997), en la que nos recuerda que exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran...
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