ATS, 16 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Junio 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/06/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 620/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE VIZCAYA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 620/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 16 de junio de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de doña Raquel, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de noviembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª en el rollo de apelación n.º 971/2020, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 76/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Bilbao.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Rosch Iglesias fue designada por el ICPM para la representación procesal de la parte recurrente. El procurador Sr. Ortiz de Apodaca García se ha personado como parte recurrida ante esta sala. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 12 de mayo de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado ante esta sala, en el plazo concedido, la parte recurrente ha efectuado alegaciones, interesando la admisión; mientras que la parte recurrida ha interesado su inadmisión. Ministerio Fiscal al objeto de emitir el informe oportuno, lo cual efectúa con fecha de 27 de mayo de 2021, interesando la inadmisión de los recursos interpuestos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
En esencia, y en lo que al presente interesa, la recurrente interpuso demanda de oposición a las resoluciones administrativas de fecha 28 de noviembre de 2018, por la que se declaró en desamparo a su hijo menor nacido el NUM000 de 2018, asumiendo la entidad pública su tutela y acordando el acogimiento familiar, sin visitas al considerarlo más beneficioso para el menor; la de fecha 11 de marzo de 2019, que deniega visitas a la madre con el menor y la de 31 de mayo de 2019 por la que cesa el acogimiento familiar por urgencia y se formaliza el temporal con unidad familiar para continuar la valoración (siendo acumuladas). Por sentencia dictada en primera instancia, se desestimó íntegramente la demanda, manteniendo las medidas impugnadas. El desamparo se declaró el mismo día del nacimiento del menor. La sentencia confirma la situación de exclusión social extrema de larga data y por tanto crónica, como resulta del informe pericial psicosocial de 22 de noviembre de 2019, donde se relata, la ausencia de ayudas económicas por su propia negligencia reiterada a ser valorada para obtenerlas, importante movilidad y precariedad residencial -constando que dos meses antes de nacer el menor, carecía de vivienda, y no realizó ninguna gestión para tener alojamiento-, limitaciones personales que no reconoce con falta de implicación en las intervenciones realizadas, dificultades de comprensión y capacidad de procesamiento de su situación -así consta rechazo de albergue, comida y reconocimiento de discapacidad para acceso a ayudas; consta que la intervención con doña Raquel se inició en 2016, dada la situación en que se encontraban sus tres hijos mayores, que se cerró al trasladarse con los menores a otra CCAA, reabriéndose en 2017, que se cerró el plan de intervención familiar dada su escasa implicación y permeabilidad al cambio; consta situación de riesgo prenatal del menor, al no someterse al seguimiento de la gestación, naciendo con una infección congénita; los otros tres hijos mayores de la demandante están declarados en desamparo, en 2016 y 2017, con acogimiento residencial, con visitas suspendidas respecto de la madre -destaca que no consta impugnación de las mismas-. En conclusión, considera que la medida se adoptó en interés del menor y que la situación expuesta no solo existía al nacer el menor sino que ha continuado en la actualidad, por lo que la situación de doña Raquel está cronificada y sin ninguna intervención social adecuada. En relación a las visitas se destaca que también se confirma al no existir vinculación con el menor desde su nacimiento -y con los otros tres menores-, las especiales necesidades del menor sanitarias que requiere un control exhaustivo con seguimientos y atenciones médicas, y que la situación de la madre no ha mejorado, por lo que no se plantea como opción la reintegración familiar; por todo ello considera que lo mejor para el menor es no establecer visitas; por último, se confirma el acogimiento familiar temporal, transitorio, pues dadas las circunstancias del menor, es lo que mejor le protege. Recurrida por la madre, la audiencia desestima íntegramente el recurso; en relación a los óbices procesales alegados, resuelve que todas las resoluciones administrativas han sido notificadas a la madre, y ha tenido pleno conocimiento de todo el expediente administrativo, rechazando cualquier tipo de discriminación. Entrando en el fondo, se remite al dictamen pericial psicológico en torno a la figura materna, y a las dificultades importantes que presenta el menor, no apreciándose en la apelante capacidad alguna para atender a sus necesidades materiales, sanitarias, afectivas, educativas y de todo orden del menor ni al declararse el desamparo ni en la actualidad, y ello a pesar de haberse empadronado y aportado contrato de alquiler. En relación a las visitas declara que no existe vinculo relacional alguno entre madre e hijo, que fue declarado en desamparo el mismo día de nacer -que padece necesidades sanitarias y terapéuticas por sus dificultades físicas que requieren un seguimiento de diferentes servicios y profesionales, por lo que la ausencia de visitas es lo más adecuado para el menor. En relación al sistema de acogimiento del menor, explica la audiencia que el familiar temporal es el más adecuado -sin perjuicio, indica, de que la madre no ha alegado por qué lo impugna-, y lo razona en que así se dispone de tiempo para valorar el estado de salud físico y psíquico del menor antes de tomar una decisión definitiva para él, por lo que es necesario un seguimiento de su salud y desarrollo mental.
El recurso de casación, redactado como un escrito de alegaciones, se interpone a través del ordinal n.º 3 del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la STEDH de 18 de junio de 2013, por oposición a la STC de 22 de diciembre de 2008 y también alega como modalidad casacional, que se aplicada la Ley 26/2015 de 28 de julio, que entró en vigor el 18 de agosto de 2015, no llevaba en vigor cinco años. En la alegación primera cita infracción d ellos arts. 9.3, 10.2, 14, 24.1, 24.2 y 39 CE, los arts. 94, 111, 154, 160, 161 y 172.1 CC, y arts. 8 y 14 Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 2.1 y 9.3 Convención de derechos del niño, 14 de Carta Europea de derechos del niño, 24.3 Carta de derechos fundamentales de la unión europea y art. 18.2 LOPJM. En la alegación tercera, se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal. En la tercera, desarrolla la STEDH de 18 de junio de 2013, y en la alegación cuarta, desarrolla la STC de 22 de diciembre de 2008, sobre la posibilidad de suspensión de visitas por reiterado incumplimiento grave de las mismas. En la alegación quinta, refiere que se ha aplicado una ley, ya descrita, con vigencia inferior a cinco años.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales del recurso, con falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, al no atender a la ratio decidendi y relato fáctico de la sentencia, ( artículo 483.2.2º y 3.º LEC) y en definitiva resolver conforme al principio del interés superior del menor.
Planteado en estos términos, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.
La recurrente en su recurso, prescinde de la ratio decidendi y de las circunstancias concurrentes.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Igualmente es de interés, en cuanto al régimen de visitas con menor en casos como el que nos ocupa, la STS núm. 366/2018, que declara que:
"Recientemente decidía la sala un supuesto en el que jurídicamente se planteaban cuestiones similares, pues en un caso de acogimiento familiar preadoptivo se cuestionaba si procedía el régimen de visitas de la familia biológica con los menores.
La sentencia a que se hace mención es la 78/2018, de 14 de febrero, que nos servirá de guía para decisión del presente recurso.
-
- No obstante, antes procede hacer una consideración sobre el contenido del art. 176 bis CC, ya que lo cita como infringido la parte recurrente.
Este precepto ha sido introducido por el art. 2.21 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
En el se recoge la figura de la guarda con fines adoptivos en los casos en que el menor se encuentra en una situación de desamparo.
Con esta figura se ha venido a sustituir el anterior acogimiento preadoptivo, que regulaba el antiguo art. 173 bis 3.º CC, y ha desaparecido de entre las formas de acogimiento familiar del art. 173 bis CC, para incluirse como una fase del proceso de adopción, siempre y cuando concurran ciertas circunstancias.
Esta sustitución no supone una simple modificación terminológica, pues se persigue con esta figura conseguir que el menor se integre en la que será su familia adoptiva. De ahí que con la guarda con fines adoptivos se produce la suspensión del régimen de visitas y relaciones con la familia de origen ( arts. 176 bis, 2 C.C.), salvo excepciones.
Pero como no se trata de una adopción definitiva es por lo que las relaciones con la familia de origen no se extinguen, sino que se suspenden, en tanto no se obtenga la resolución judicial constitutiva de aquella.
Las excepciones a esta previsión son las siguientes: (i) que convenga hacer lo contrario atendiendo al interés del menor; (ii) que se dé alguno de los supuestos previstos en el art. 178.4 C.C. que se refiere a la posibilidad de acordar el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto entre el menor, los miembros de la familia de origen que se determine y la familia adoptiva.
-
- Pues bien, este interés de los menores es el que ha sido valorado por la sentencia recurrida, por remisión, para acoger tal excepción a partir de los elementos fácticos que se le suministran.
En sintonía con la doctrina de la sala, antes citada, ha tenido en cuenta que al sopesar los intereses para tomar una decisión sobre la cuestión debatida, ha de ser primordial el interés del menor.
La sentencia 78/2018, de 14 de febrero, aunque relativa a un acogimiento familiar preadoptivo, y no a la guarda con fin adoptivo, hace una reflexión que puede orientar para el caso que se enjuicia.
Afirma que consecuencias del mandato del arts. 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.
En concreto el art. 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma...En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".
Las anteriores consideraciones son extrapolables al régimen de visitas. En concreto, si favorece el interés de los niños ser visitados por los padres biológicos, en la situación de acogimiento familiar preadoptivo en que se encuentran, o, si por el contrario, podría perjudicarles para su desarrollo físico, intelectivo o de integración en su nuevo medio.
-
- Estos datos son los que echa en falta el tribunal, pues, tras considerar que del informe de seguimiento de fecha 10 de junio de 2015 se colige que las relaciones de la abuela con sus nietos no les perjudica, reprocha a la entidad pública que se limite a presentar este informe, pero sin recoger una sola alusión, análisis o valoración del posible perjuicio que el contacto de los menores con su abuela pueda causar en ellos, naturalmente en el proceso de adaptación e integración en la eventual familia adoptiva.
De ahí, que el recurso no pueda prosperar, sin perjuicio de la decisión judicial sobre la propuesta de adopción al respecto ( art. 178 C.C.)".
Como se dijo, la sentencia dictada en primera instancia, se considera acreditado la grave desprotección del menor por incumplimiento de los deberes de guarda, lo que por interés superior del menor determina desestimar la impugnación y confirmar el desamparo, la ausencia de visitas, y el tipo de acogimiento ya referido, lo que se confirma por la audiencia, destacando como que la madre sigue sin estar en condiciones de garantizar la debida protección de aquellas
Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, por lo que el interés casacional lo es meramente instrumental y artificioso.
Y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, sirvan para desvirtuar lo expuesto.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, con alegaciones de la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Raquel, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de noviembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª en el rollo de apelación n.º 971/2020, dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 76/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Bilbao.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
SAP Jaén 774/2021, 30 de Junio de 2021
...en los AATS de 1 del 28 de octubre de 2020 (ROJ: ATS 9681/2020 - ECLI:ES:TS:2020:9681A) o el más reciente de 16 de junio de 2021 ( ROJ: ATS 8203/2021 - En los mismos se declara que "...es doctrina reiterada de esta sala, que recoge la sentencia de esta sala 355/2014, de 30 de junio, que: "[......