SAP Jaén 774/2021, 30 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2021 |
| Número de resolución | 774/2021 |
SENTENCIA Nº 774
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
MAGISTRADOS
D. JOSE PABLO MARTINEZ GÁMEZ.
D.ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ
En la ciudad de Jaén a treinta de Junio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia. Oposición medidas en protección de menores seguidos en primera instancia con el nº 891 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 655 del año 2021, a instancia de D . Jose Ramón representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D Miguel Bueno Malo de Molina y defendido por el Letrado D Francisco Manuel Corazón González contra la CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES, representada y defendida en la instancia y en esta alzada por el Letrado de la Junta de Andalucía, interviene el MINISTERIO FISCAL
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y familia de Jaén de fecha 27/1/2021.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Se desestiman la demanda que ha formulado D. Jose Ramón contra la resolución administrativa sobre suspensión de contactos con respecto al menor Carlos María, dictada el 19 de diciembre de 2018, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y por el MINISTERIO FISCAL, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la oposición formulada a la Resolución de 19-12-18, dictada por la Comisión Provincial de Medidas de Protección de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Jaén, acordando suspender los contactos del menor Carlos María y el actor, se alza la representación procesal del mismo y en un vasto y algo farragoso escrito de apelación, viene a impetrar en primer término la vulneración de las normas y garantías procesales ex art. 459 LEC, solicitando por ello la nulidad de actuaciones conforme a lo dispuesto en los arts. 225 y stes. Cc y 238.3 y 240 LOPJ, por dos motivos:
- El primero, por entender que con infracción de los arts. 160 y 161 Cc en relación con el art. 780 LEC y el art. 2.5 a) y c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que contemplan la legitimación del menor para ser parte en este tipo de procesos y debiendo comparecer por ellos sus representantes legales. Partiendo de dicha premisa y aconteciendo en el supuesto de autos que la Tutela del menor la tiene la Entidad Pública desde la declaración de la situación de desamparo, y que entiende existe por tanto conflicto de intereses entre el menor y aquella al haber dictado la resolución, debió de serle nombrado defensor judicial y darle traslado de la demanda presentada emplazándole para que contestara a la misma, pues al no hacerlo se le causó indefensión, argumentando además que el Legislador diferencia la legitimación que tiene de comparecer por sí de la defensa de velar por el supremo interés del mismo corresponde al Mº Fiscal, luego no se puede entender que sea éste el que asuma dicha aquella función.
- La no resolución propuestas en escrito inicial de oposición, de la suspensión de la Resolución de contactos paternos propuesta como medida cautelar, considerando infringidos los arts. 1.7 Cc, 11.3 LOPJ y 218 y 734 y stes. LEC, solicitando de manera susbsidiaria la adopción de dicha medida cautelar.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la nulidad solicitada habrá de ser necesariamente rechazada, por los propios razonamientos que exponíamos en la sentencia de 12 de febrero de 2021 (ROJ: SAP J 346/2021-ECLI:ES:APJ:2021:346), recaída en los autos 1302/18, citada por el propio apelante, en los, en el que intervenían además las mismas partes y se planteó por la dirección letrada del apelante la misma cuestión de la necesidad de nombramiento de defensor judicial al menor para su comparecencia e intervención en representación del mismo.
En ella razonábamos y ahora reiteramos: "Esta denuncia está avocada al fracaso, pues no puede ser obviado que el Ministerio Fiscal defiende los intereses de los menores ( art. 3.7 del Estatuto del Ministerio Fiscal), por extraña que sea la interpretación que hace la parte recurrente de esta función del Ministerio fiscal. Función que aparece reiterada en la LO de 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, art. 2.5.c) al disponer "5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
-
La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
La tutela legal del menor la ostenta la Junta de Andalucía.
El artículo 163 del Código Civil, constituye el desarrollo del artículo 162.2, la representación legal de los padres en relación a sus hijos sometidos a la patria potestad queda excluida cuando en la realización de uno o varios actos se compruebe la existencia de conflicto de intereses que puede poner en peligro el interés del hijo al que representan. Una vez acreditado este extremo el juez procederá al nombramiento de un defensor que represente al menor en juicio y fuera de él. El nombramiento de defensor judicial opera siempre en situaciones concretas; siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al del hijo no emancipado y el defensor judicial se nombra para el acto concreto en el que hay conflicto de intereses.
El conflicto existe cuando en la realización de los actos de guarda y protección la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor al ser contrario al interés subjetivo o personal de aquél.
Conforme a lo previsto en el artículo 299 del Código Civil, el defensor judicial es la persona que asume temporalmente la representación y defensa de los intereses de los menores de edad, o de los incapacitados, cuando la persona que legalmente debe hacerlo, padres, tutores o curadores, no lo hacen. Se trata de un cargo judicial porque es necesaria una resolución judicial que acuerde su nombramiento. Cuando actúa debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atribuido y cuando actúa judicialmente debe probar que lo hace así ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 Mar. 1994).
Ley 5/2015, de 22 de julio de Jurisdicción Voluntaria, art. 27 establece "1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o por modificar y, en todo caso, se solicitará:
-
Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o personas con capacidad modificada judicialmente y sus representantes legales o su curador, salvo que con el otro progenitor o tutor, si hubiere patria potestad o tutela conjunta, no haya tal conflicto. [...]"
Nos encontramos con un procedimiento en el que los menores no son parte. Pueden serlo, pues así lo permite la Ley, como menciona el Letrado en su recurso ( art. 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, art. 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), pero deben pedirlo, pues se encuentran representados por la Administración, y vela por sus intereses el Ministerio Fiscal.
El Letrado de D... presupone que el menor posee un conflicto de intereses con la Junta, supuesto en el que se le nombraría un defensor judicial. Como de oficio no se ha apreciado ese conflicto de intereses era la parte quien, en su caso, debería haberlo solicitado ( art. 28.2 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria) y no lo ha hecho. Pero es más, resulta que Alfonso (nacido el NUM000 de 2016) posee cinco años de edad en estos momentos, siendo imposible saber su voluntad. Presupone la parte recurrente y da por sentado, que sus intereses son los mismos que los de sus padres biológicos y contrarios a los de la Administración.
No apreciamos conflicto de intereses entre la intervención de la Junta de Andalucía (que ostenta la tutela) y el menor pues el conflicto, para ser tal, debe ser real en atención a las circunstancias concretas, de modo que exista un riesgo de que la actuación del representante en beneficio propio, ponga en peligro los intereses del representado.
En consecuencia, en el presente caso, ninguna infracción se ha cometido, por lo que procede denegar la nulidad de actuaciones interesada."
Pues bien, en esencia y por más que en su argumentación, el apelante trate de desvirtuar los razonamientos que expusimos en su día, volvemos a reiterar ante la insistencia, en que aun previéndose por el...
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