SAP Barcelona 279/2021, 29 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Abril 2021 |
| Número de resolución | 279/2021 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198138524
Recurso de apelación 744/2020 -C
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 400/2019
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012074420
Parte recurrente/Solicitante: Soledad
Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez
Abogado/a: Natalia Queralt Urgoiti, MARIA JOSE VARELA PORTELA
Parte recurrida: Florencio
Procurador/a: Alejandra Mencos Vivó
Abogado/a: Gema Garcia Soler, IGNASI VIVES USON
SENTENCIA Nº 279/2021
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª M. José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 29 de abril de 2021
Ponente : Dolors Viñas Maestre
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 2-3-2020 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Procurador ALEJANDRA MENCOS VIVÓ en nombre y representación de DON Florencio frente DOÑA Soledad, representada por el Procurador DOÑA MONICA ALVAREZ FERNÁNDEZ, con intervención del Ministerio Fiscal, con intervención del Ministerio Fiscal, y se desestima totalmente la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Soledad frente a DON Florencio y, en su virtud, debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se establece que la patria potestad de la menor será compartida entre ambos progenitores, siendo la guarda de las menores Esperanza y Cecilia también compartida. 2.- Como régimen de estancias y vacaciones se establece lo siguiente: Régimen ordinario de guarda: Establecer la guarda y custodia de las hijas menores en sistema compartido por semanas alternas de lunes a la entrada al colegio al lunes siguiente a la entrada del colegio, con un día intersemanal para el progenitor no custodio (el miércoles para el padre y el jueves para la madre). Régimen vacaciones La mitad de las vacaciones escolares de navidad, entendiéndose por primera mitad el periodo comprendido desde el día en que finalice el colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y por segunda mitad del período comprendido desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas. En los años pares las menores pasarán la primera mitad con la madre y la segunda con el padre y en los años impares a la inversa. Todas las vacaciones escolares de semana santa se dividirán por mitad, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles santo a las 20 horas y desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el reinicio del curso. En los años pares las menores pasarán la primera mitad con la madre y la segunda con el padre y en los años impares a la inversa. En las vacaciones escolares de verano, considerando estas los meses de julio y agosto, se dividirán también por mitad, y por quincenas, correspondiendo la primera quincena de julio y de agosto a la madre y la segunda quincena de los mismos meses al padre durante los años pares, y a la inversa en los años pares. 3.- Cada uno de los progenitores asumirá los gastos de alimentación, vestido, calzado, gastos de ocio, de la menor en el turno de guarda que les corresponda tenerla consigo. El resto de gastos periódicos y ordinarios serán abonados en proporción de 70% por el padre y el 30% por la madre, en la cuenta que abrirán al efecto las partes en los términos del FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO. Los gastos extraescolares consensuados y los extraordinarios igualmente serán abonados en la misma proporción. 4.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 núm. NUM000, de Barcelona, a la Sra. Soledad, en tanto se procede a la venta de la misma, así como se le atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 en Carrer DIRECCION001 núm. NUM001 al actor, con igual matiz, en tanto se procede a su venta. Se extingue el régimen económico matrimonial y por tanto la división de cosa común .- No procede fijación de pensión compensatoria alguna. 6.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
La parte dispositiva del Auto de aclaración es del tenor literal siguiente: "Subsano el error cometido en el Fundamento de Derecho Sexto advertido en la Sentencia nº 104/2020 de fecha 2 de marzo de 2020, consistente en que la proporción de los gastos extraordinarios a abonar por los progenitores será 70 % a cargo del padre y 30% a cargo de la madre, y no lo que consta por error.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 27-4-2021.
Uso segunda residencia.
La sentencia atribuye el uso de la vivienda sita en DIRECCION000, que constituía la segunda residencia de la familia, al Sr. Florencio, pronunciamiento que es recurrido por la Sra. Soledad que alega infracción del art. 218 LEC Y 233-20 CCC.
Como se alega en el recurso la medida adoptada por la sentencia carece de fundamentación y debe ser revocada conforme a la legalidad vigente. El CCC no contempla la posibilidad de atribución del derecho de uso de varias viviendas. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sentencias de 29-9-2014 (ROJ: SAP B 10796/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10796), de 11-7-2018 (ROJ: SAP B 7323/2018 -ECLI:ES:APB:2018:7323) y de 10-10-2019 (ROJ: SAP B 11936/2019 - ECLI:ES:APB:2019:11936) al señalar que "El art. 233-20 CCC, aplicable al caso de autos ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece distintos criterios para atribuir el uso de la vivienda familiar. No prevé la posibilidad de atribuir otros domicilios diferentes al familiar, salvo que en lugar de atribuir este se opte por otro para el cónyuge guardador de los hijos comunes.
El referido precepto no contempla la posibilidad de atribución de un domicilio diferente al domicilio familiar, si éste se fija a favor de una de las partes". Y el TSJC en sentencia de fecha 5-10-2015 (ROJ: STSJ CAT 11002/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11002) al señalar que "no se menciona ya que el juez pueda atribuir, además de la familiar, el uso de otras residencias, pues lo que establece el artículo 233-20,6, dentro de la Sección 4ª dedicada a la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar, es la posibilidad de sustituir o subrogar el uso de la vivienda familiar por otra residencia cuando sea idónea para satisfacer las necesidades de vivienda".
Se estima por tanto el recurso y se deja sin efecto la medida adoptada.
Guarda.
Alteramos el orden de los motivos de apelación en tanto la medida que se adopte en relación a la guarda de las hijas menores determina el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar que ha sido recurrido.
Contra el pronunciamiento...
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