STS 396/2021, 9 de Junio de 2021

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Mercedes Paris Nogueras, en nombre y representación de Hotel Almería S.L.U., interpuso demanda de incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, contra Banco Popular Español S.A., para que dictase sentencia por la que:

   "a) Con carácter principal:

   "1º Declare la nulidad del contrato de Swap aportado como Documentos 1 suscrito entre las partes litigantes en fecha 24 de mayo de 2007 por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por Hotel Almería S.L.U. y la absoluta indeterminación del objeto del contrato.

   "2º Condene al Banco Popular Español, S.A. a la retrocesión de los apuntes contables que correspondan y la devolución del saldo resultante de la compensación de las cantidades abonadas o cargadas, más los intereses que correspondan.

   "b) Con carácter subsidiario:

   "Para el solo supuesto que no se estime la nulidad invocada, declare la resolución del contrato Swap desde el día siguiente a la publicación del informe de BBVA mencionado el 1 de octubre de 2007, documento número 8, por incumplimiento del deber de informar a su cliente de que a un año vista se iba a producir una bajada del Euribor, al ser en octubre de 2007, como mínimo, cuando la demandada tuvo conocimiento de dicha circunstancia en atención a lo publicado por el Servicio de Estudios del BBVA con la consiguiente pérdida de la opción de cancelar el producto sin coste alguno, procediéndose igualmente en este caso, a la retrocesión de los apuntes contables que se pudieran haber producido, consecuencia de los derivados del contrato de Swap, sin que se tenga que abonar cantidad alguna igualmente por la resolución al no venir especificada en el contrato con restitución de las cantidades abonadas o cargadas más los intereses que correspondan por las partes.

   "Todo ello con expresa condena a la demandada de las costas causadas en el presente incidente concursal".

2. El procurador Carlos Montero Reiter, en representación de la entidad Banco Popular Español S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia por la que:

   "desestime íntegramente dicha demanda con imposición a la demandante de las costas procesales causadas".

3. El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Estimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil Hotel Almería S.L.U. se declara la nulidad del contrato de 4 de junio de 2007 denominado Swap Bonificado Apalancado Euribor Banco Popular, condenando a la demandada a la retrocesión de los apuntes contables que correspondan y la devolución del saldo resultante de la compensación de las cantidades abonadas o cargadas, más los intereses legales correspondientes.

   "No hay condena en costas".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Popular Español S.A. La representación de Hotel Almería S.L.U. se opuso al recurso interpuesto de contrario.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante sentencia de 5 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 1 de diciembre de 2015, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, sin imposición de las costas del recurso"

Tramitación e interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación

1. El procurador Carlos Montero Reiter, en representación de Banco Popular Español S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "1º) El motivo en que se fundamenta este recurso es el establecido en el art. 469.1.4º de la LEC y denuncia que la sentencia incurre en un error factico patente y manifiesto".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, art. 477.1 LEC y se citan como infringidos los arts. 1.310, 1.311 y 1.313 del Código Civil y la Jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil Hotel Almería S.L. en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos".

2. Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2018, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Banco Santander S.A. (sucesora de Banco Popular Español S.A.) representada por el procurador Eduardo Codes Feijoo; y como parte recurrida la entidad Hotel Almería S.L. representada por el procurador Vicente Ruigómez Muriedas.

4. Esta sala dictó auto de fecha 3 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., por sucesión procesal del banco inicialmente recurrente Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 5 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 908/2017, dimanante del incidente concursal n.º 426/2014, seguido ante Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Hotel Almería S.L. presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2021, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

   Hotel Almería S.L. (en adelante, Hotel Almería) es una entidad dedicada al sector inmobiliario y turístico, cuyo representante en la contratación del producto objeto de litigio fue Felix.

   El 24 de mayo de 2007, Hotel Almería y Banco Popular Español S.A. (ahora Banco Santander) suscribieron un contrato de permuta financiera de tipos de interés, con fecha de inicio el 4 de junio de 2007 y con vencimiento el día 4 de junio de 2010. El importe del capital nominal de referencia (nocional) era de 35.000.000 euros, el tipo fijo marcado era 3,85% y el tipo variable establecido era el Euribor a doce meses fijado al inicio de cada año. (documento 1 de la demanda). La modalidad de permuta financiera contratada era el denominado swap con Put con Barrera Desactivante sobre acciones del Banco Popular. Así se estipuló un Strike de 15,0678 euros, esto es, del 100% del precio inicial, un precio final (variable dependiendo del precio de la acción de Banco Popular a fecha de vencimiento de la operación) y una barrera desactivante de 15,82 euros, es decir, el 105% del precio inicial. La liquidación del swap se pactó al vencimiento aplicando sobre el importe nominal (35.000.000 euros) el strike y el precio de cotización de las acciones a esa fecha; es decir, a la fecha del vencimiento debía aplicarse la siguiente fórmula: strike (15,0678 euros) menos el precio final de la acción y dividir el resultado por el strike y la cifra resultante multiplicarla por el importe nominal.

   En la misma fecha, las partes suscribieron un contrato marco de operaciones financieras, en el que se establecían las causas de resolución anticipada y el sistema de cálculo de la liquidación anticipada.

   Al tiempo de la contratación del swap, Hotel Almería tenía suscritos con Banco Popular diversos productos financieros, bien como prestatario principal, como fiador o como deudor solidario (conforme resulta de la comunicación de créditos de la demandada a la administración concursal), y tenía un nivel de riesgos con el sistema bancario de 57.846.000 euros.

   En virtud del swap se practicaron tres liquidaciones, las dos primeras fueron positivas, por importes de 215.279,17 euros y 442.511,80 euros, y la tercera negativa, por importe de 789.920,84 euros.

   En junio de 2010, ante la perspectiva de una nueva liquidación negativa superior al millón de euros, y para hacer frente a la deuda generada con Banco Popular de 30.880.976,45 euros, Hotel Almería junto con otra sociedad vinculada (Vosges S.L.), concertaron con el banco una operación de reestructuración.

   Más tarde, en el año 2012, Hotel Almería fue declarada en concurso de acreedores.

2. Hotel Almería interpuso la demanda de incidente concursal en la que solicitaba que se declarara la nulidad por error vicio en la contratación swap el 24 de mayo de 2007, provocado por el incumplimiento de los deberes de información. Subsidiariamente, también se solicitó la resolución del contrato.

   Banco Popular se opuso a la demanda. Negó que hubiera habido incumplimiento de los deberes de información en la contratación del swap y, que el consentimiento prestado por quien intervino por cuenta de Hotel Almería estuviera viciado por error. En esa contestación hacía referencia a los actos propios que a su entender pondrían en evidencia que no había habido error en la contratación, y mencionaba entre otros la operación de reestructuración en el año 2010. Sin que conste que hubiera excepcionado la convalidación o confirmación del negocio anulable, conforme a los arts. 1309 y ss. CC.

3. El juzgado mercantil estimó la demanda: entendió acreditado que el banco no había facilitado información ni advertido de los riesgos asociados al producto contratado; declaró la nulidad del contrato por error en el consentimiento del actor y condenó al banco a la retrocesión de los apuntes contables y a restituir las cantidades percibidas, con sus intereses.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco. La Audiencia, después de exponer el régimen legal y jurisprudencial sobre los deberes de información en la comercialización de productos financieros complejos, como el swap, a inversores no profesionales, argumenta lo siguiente:

   "De conformidad con esa normativa específica y también con arreglo a las normas generales y a la buena fe, pesaba sobre la demandada la obligación de proporcionar al cliente toda la información necesaria para que pudiera formar de manera adecuada y concreta, con pleno conocimiento de causa, su consentimiento contractual, en lo que respecta al contenido obligacional del contrato swap, su funcionamiento, el componente de aleatoriedad y, en particular, las consecuencias que tendría un descenso de los tipos de interés, evento que, como se ha visto (como consecuencia de la caída del Euribor, que afecta a la permuta de los tipos de interés, como de la caída del precio de la acción de Banco Popular, que afecta a la put del swap) ocasiona un perjuicio de 30.880.976,46 euros en su economía que no existiría de no haber suscrito el swap litigioso. No cabe duda de que ante la firma de un contrato que implica esos riesgos, la entidad de crédito debe extremar su diligencia en el cumplimiento de su obligación de evaluar la conveniencia de ese producto para el cliente y, además, dadas las características del contrato, de complejo contenido obligacional y con un clausulado que precisa de una explicación en términos compresibles y prácticos para un cliente no profesional, es necesaria una adecuada y completa información precontractual para la adecuada formación del consentimiento contractual.

   [...]

   "Es evidente que esta obligación de recabar información sobre los clientes tiene por finalidad adecuar o adaptar la concreta información precontractual que, conforme al citado art. 5.1 del Código general de conducta (anexo del RD 629/1993), debe suministrase a cada uno de los clientes. De ahí, la importancia de que la entidad de crédito realice en la fase precontractual la solicitud de la información sobre la experiencia inversora de sus clientes que impone el art. 4.1 del Código general de conducta para poder adecuar la información del producto a la experiencia inversora del cliente y encontrar, con base en esa experiencia y los objetivos de inversión, los productos más adecuados para ese cliente."

   Y, a continuación, la Audiencia entra a analizar la prueba sobre la información suministrada y concluye que no se ha acreditado el cumplimiento de esos deberes de información:

   "En cuanto a la información precontractual facilitada, la demandada sostiene que cumplió suficientemente con el deber de información, en concreto, con (i) explicaciones facilitadas verbalmente por el personal de la entidad y con la entrega de presentaciones de varios swaps con distintos niveles de riesgos (así lo declaró el testigo Sr. Ildefonso, director de la sucursal al tiempo de suscribirse el contrato de swap); un correo electrónico remitido con anterioridad a la suscripción del contrato -14 de marzo de 2007- en el que se ofrecen diversos productos (documento 1 de la demanda); y cierre de la operación contratada por vía telefónica en conversación grabada (grabación contenida en un CD acompañado como documento 5 de la contestación a la demanda). La actora niega que recibiera la información detallada y presentaciones por escrito que afirma la testifical del Sr. Ildefonso. La declaración del director no resulta lo suficientemente acreditativa de haber cumplido con el deber de información exigible que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo, se traducen en una obligación activa que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual que contiene simulaciones que ilustran sobre lo obvio ( sentencias 244/2013, de 18 de abril; 769/2014, de 12 de enero; y 489/2015, de 15 de septiembre). Y es que no bastaba una información de cómo operaba el producto, sino que también debía alcanzar los concretos riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del 2009, de lo que no queda constancia que fuera informado el cliente ( STS 227/2018, de 18 de abril). No constan las referidas presentaciones y de toda la prueba practicada, en particular del referido correo electrónico y de la grabación de la conversación que se mantuvo mientras el cliente iba en coche, sólo cabe concluir que se facilitó información obvia y general sobre el producto sin que se explicaran las concretas características del particular contrato de permuta financiera contratado ni sus concretos riesgos, con la exposición de los escenarios posibles en el caso de una bajada abrupta del tipo de interés y del precio de la acción -subyacente-.

   [...]

   "La valoración de la prueba obrante en autos nos lleva a concluir que no ha resultado acreditado que la demandada facilitara a la actora la información precontractual necesaria para cumplir la finalidad que persigue la normativa vigente al tiempo de la contratación de los productos para que el cliente pudiera tomar conocimiento de los riesgos reales que asumía con la suscripción de los swaps. La falta de información precontractual imputable a la demandada ha impedido a la actora representarse correctamente el tipo de producto financiero contratado, lo que hubiera exigido un conocimiento de los riesgos que no está acreditado que se le facilitara ni podemos presumir que tuviera la actora.

   "Apreciamos por ello que, primero, la demandada incumplió el deber de información que le impone la normativa aplicable y, segundo, el consentimiento contractual de la actora en todos los contratos impugnados quedó viciado por error invalidante en los términos que describe el art. 1.266 CC y que ese error no resulta imputable a la actora porque procede de la falta de información adecuada y suficiente que la demandada estaba obligada a ofrecer".

   Finalmente, la sentencia de apelación analiza lo relativo a los actos propios, en estos términos:

   "Por último, tampoco cabe estimar la alegación del recurso relativa a la confirmación del contrato por haber realizado la actora actos propios de confirmación del swap contratado con la aceptación de la liquidaciones positivas y la contratación de nuevas operaciones de reestructuración en el año 2010 para evitar hacer frente a la deuda generada con la demandada por importe de 30.880.976,45 euros, por cuanto no cabe deducir de esos actos la voluntad de la actora de renunciar a hacer valer la nulidad, en los términos del art. 1.3011 (sic) Código Civil".

5. Frente a la sentencia de apelación, el banco demandado formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y denuncia que la sentencia incurre en un error factico patente y manifiesto que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible y ello respecto de los documentos aportados con la contestación a la demanda como documentos 14 a 33 y 35 a 42. Según el propio recurrente, la sentencia ha dejado de valorar estos documentos "que resultan completamente decisivos para determinar la concurrencia de los presupuestos de la confirmación o convalidación del contrato que se declara nulo por error en el consentimiento, lo que sin duda afecta al derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución Española".

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. La infracción denunciada se refiere a la falta de valoración de una prueba para la determinación de unos hechos, que según el recurrente son relevantes para poder apreciar si ha existido confirmación o validación del negocio nulo por error vicio.

   Como muy bien advierte la parte recurrida en su escrito de oposición y ha podido corroborar la sala al revisar el escrito de contestación a la demanda, el banco demandado en ningún momento excepcionó, aunque fuera de forma subsidiaria, la convalidación o confirmación del negocio como consecuencia de las operaciones de reestructuración concertadas entre las partes en julio de 2010. La demandada en su escrito de contestación niega que el contrato sea nulo, niega el denunciado incumplimiento de los deberes de información en relación con la firma del contrato de swap en el 2007, y también niega que quienes actuaron por la entidad demandante lo hicieran con la voluntad viciada. Y en relación con esto, la demandada trae a colación lo que califica como "actos propios", que pondrían en evidencia que no existió error vicio. Pero sin que en ningún momento se haga referencia a la convalidación de un negocio nulo por error vicio. Así se desprende también de las tres preguntas retóricas que formula al mencionar los actos propios:

   "¿Cómo es que lo que ahora le parece mal, no lo ha sido a lo largo de todos estos años (los que ha tardado en denunciar la nulidad -siete-)? ¿Cómo es que no planteó sus infundados argumentos cuando recibió las importantes liquidaciones positivas que hemos acreditado? ¿Si no sabía lo que había suscrito, por qué decidió reestructurar aquella operación (en el 2010)?".

   El hecho de que en su escrito de apelación hubiera vinculado los actos propios a la convalidación del negocio nulo, y que la Audiencia haya rechazado esta cuestión, sin entrar a analizar de forma pormenorizada esos hechos y su acreditación, no puede justificar que se tenga por incluida en el objeto litigioso esta cuestión, y por ello carece de relevancia el defecto denunciado.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1310, 1311 y 1313 del Código civil y la jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de la que la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil Hotel Almería en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Como hemos apreciado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, el banco demandado no excepcionó la convalidación o confirmación del negocio de comercialización del swap de 24 de mayo de 2007, como consecuencia de las operaciones de reestructuración de junio de 2010. Lo aducido en la contestación, también lo relativo a lo que se califica como actos propios, lo es para negar el error vicio en la contratación del swap, pero en ningún caso se formula como motivo de oposición la convalidación o confirmación del negocio nulo, aunque fuera de forma subsidiaria a la oposición fundada en la inexistencia de error vicio. De hecho, ni siquiera se menciona la convalidación o confirmación, ni los correspondientes preceptos del Código civil relativos a la confirmación, que ahora se denuncian infringidos.

Costas

Desestimados ambos recursos, extraordinario por infracción procesal y casación, imponemos a la parte recurrente las costas generadas por sus recursos ( art. 398.1 LEC), con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.