ATS, 16 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Junio 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 16/06/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1082/2021
Materia: ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1082/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 16 de junio de 2021.
La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2020 por la que se estima el recurso n.º 6/2018 interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), al amparo del procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado, contra el artículo 8.1 del Decreto 53/2018, de 27 de abril, del Consell, por el que se regula la realización del informe de evaluación del edificio de uso residencial de vivienda y su Registro autonómico en el ámbito de la Comunidad Valenciana.
El citado órgano jurisdiccional, en la mencionada sentencia, considera que la impugnación efectuada por la CNMC se ha realizado con arreglo al procedimiento especial de garantía de la unidad de mercado, lo cual implica que la adecuación de la norma impugnada debe hacerse con arreglo a los parámetros recogidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM), debiendo examinarse si la Generalidad Valenciana, al dictar el artículo 8 del Decreto 53/2018 en cuanto que ha establecido una reserva a favor de los arquitectos y de los arquitectos técnicos para emitir los informes de evaluación de edificios de viviendas, ha tenido en cuenta los principios de necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 5 de la LGUM, citando también el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y los artículos 16 y 18 LGUM.
A continuación, la sentencia rechaza que la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), a la que se remite el artículo 8 del Decreto impugnado, recoja una reserva legal a favor de los arquitectos y arquitectos técnicos para la emisión del informe de evaluación técnica de los edificios de viviendas, pues dicha reserva legal afecta únicamente al proceso de construcción - artículo 2-. Asimismo, rechaza que la reserva cuestionada tenga cobertura en el artículo 180.2 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana, al no concretar quienes han de ser los técnicos competentes para la realización de la inspección técnica del edificio.
Rechazado que el artículo 8 de Decreto impugnado tenga amparo en norma con rango de Ley, la sentencia procede a examinar si la reserva que el mismo contiene a favor de arquitectos y arquitectos técnicos supone un obstáculo al ejercicio de la competencia en cuanto impide que puedan realizarse por otros profesionales igualmente cualificados, y concluye, con invocación del artículo 9 LGUM, lo que supone que, cuando se establezcan límites al acceso a una actividad económica o a su ejercicio, la autoridad administrativa que actúa en ejercicio de sus competencias deberá motivar su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general comprendida en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, y además deberá justificar que no existen otros medios menos restrictivos al libre ejercicio de las actividades profesionales; principios recogidos en los artículos 3, 5 y 17 LGUM. Y concluye que la Generalidad Valenciana no ha acreditado ni ha justificado en la elaboración del Decreto 53/2018 que concurrieran razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente, que justificase una reserva de actividad a una titulación o titulaciones concretas, con exclusión de las demás, en lugar de optar por la vinculación a la capacitación técnica del profesional en cuestión.
Por último, considera que las SSTS de 25 de noviembre de 2015 (recurso de casación n.º 578/2014) y 9 de diciembre de 2014 (recurso de casación n.º 4549/2012) no analizaron la incidencia de la LGUM en la restricción impuesta, ni la legislación sectorial aplicable de acuerdo con la citada Ley.
Contra la mencionada sentencia se ha preparado recurso de casación por la representación procesal de la Generalidad Valenciana, en el que denuncia, en primer lugar, que la sentencia infringe la correcta aplicación de los artículos 5 y 17 LGUM. Alega que la vulneración del artículo 5 LGUM no es objeto de la acción ejercitada prevista en su artículo 27, en el cual se legitima a la CNMC exclusivamente para interponer el recurso contencioso-administrativo frente a una disposición general "que se considere contraria, en los términos previstos en esta Ley, a la libertad de establecimiento o circulación", limitaciones que se recogen taxativamente en el artículo 18 LGUM, no habiendo quedado acreditado en este punto que la redacción del artículo 8 impugnado sea contraria a la libertad de establecimiento o de circulación. Añade que no procede la aplicación del artículo 17 LGUM, dado que se refiere exclusivamente a la posibilidad "de establecer la exigencia de una autorización, siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad", y este régimen de autorización solo alcanza a la exigencia de comunicaciones, declaraciones responsables o autorizaciones para el ejercicio de una actividad económica, que no es el supuesto de la disposición de una determinada cualificación profesional o titulación.
Y, en segundo lugar, denuncia la infracción de la normativa contenida en la LOE en relación con la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, integrado en el Texto Refundido de la Ley del suelo y rehabilitación urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de noviembre; todo ello en relación con el Estatuto de Autonomía y la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalidad, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de la Comunidad Valenciana. Alega que la sentencia se equivoca al indicar que la LOE no puede servir de base al artículo hoy anulado por cuanto no recoge reserva legal a favor de los arquitectos y arquitectos técnicos para la emisión del informe de evaluación técnica de los edificios de viviendas, ya que la Sala de instancia olvida que el ámbito de aplicación del Decreto 53/2018 son las viviendas de uso residencial. Sostiene que la sentencia infringe lo dispuesto por esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 (recurso de casación n.º 578/2014) y también añade que no tiene en cuenta la de 16 de octubre de 2008, argumentos luego reiterados en la STS de 23 de octubre de 2009, e invocadas por la Generalidad.
En lo concerniente al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, todos los supuestos que invoca los refiere a la cuestión sobre los técnicos competentes para realizar el informe de evaluación de edificios de uso residencial, e invoca, en primer lugar, el supuesto previsto en el artículo 88.2.b) LJCA, pues la sentencia sienta una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, al reconocer que técnicos no competentes en viviendas de uso residencial realicen los informes de evaluación de edificios, y confirmar una situación de confusión con la normativa de otras comunidades autónomas que, en decretos similares, han regulado de idéntica forma que la Generalidad Valenciana la cuestión. En segundo lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.c), alegando que la cuestión trasciende del caso, afectando a un gran número de situaciones. En tercer lugar, el supuesto del artículo 88.2.a), alegando que la sentencia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se funda el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido; cita al efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de junio de 2019 y la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 21 de mayo de 2020. En cuarto lugar, invoca la presunción del artículo 88.3.c), pues la sentencia declara nula una disposición de carácter general.
Mediante auto de 11 de febrero de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, la Generalidad Valenciana, representada por la Abogada de sus Servicios Jurídicos. En concepto de parte recurrida ha comparecido la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, representada por el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
Ante todo debemos señalar que el escrito de preparación cumple, en líneas generales y con la excepción que a continuación se dirá, con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose en este caso con la carga procesal de justificar su relevancia, respeto de lo decidido en la sentencia recurrida, realizándose el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, acerca de la concurrencia de los supuestos de interés casacional comprendidos en el apartado 2º del artículo 88 LJCA que se invocan, si bien, y abstracción hecha de las alegaciones sobre el derecho de los representantes públicos a participar en los asuntos públicos, que no hace al caso, todos los supuestos de interés casacional que invoca los refiere a la cuestión sobre los técnicos competentes para realizar el informe de evaluación de edificios de uso residencial, no proyectando el interés casacional sobre la cuestión referida al objeto de la acción que contempla el artículo 27 LGUM, por lo que sobre esta cuestión debe entenderse que no ha quedado justificado el interés casacional.
Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación en relación con la posibilidad de establecer reservas a favor de determinados profesionales técnicos para la emisión de los informes de inspección técnica de edificios residenciales ya construidos y actuaciones análogas, procede determinar ahora si dicha cuestión reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Pues bien, no puede obviarse que esta Sala, por ATS de 15 de abril de 2021 ha admitido a trámite el RCA 8116/2020, en el que se recurría una sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que había declaro nulo el artículo 8.1 del Decreto 53/2018, mismo artículo que es objeto de esta casación. En dicho auto consideramos que, a efectos de hacer inoperativa la presunción del artículo 88.3.c) LJCA, que el precepto anulado por la sentencia no carecía de trascendencia, "máxime si tenemos en cuenta que esta Sala, por autos de 25 de marzo de 2021, ha admitido a trámite los RRCA 4486/2019 y 4580/2020, que trataban unas cuestiones semejantes a las planteadas en el presente recurso de casación. Y luego lo hemos reiterado en autos de 8 de abril de 2021 (RRCA 2470/2020 y 3674/2020)".
Y añadíamos: "En efecto, en los citados autos se razonaba que si bien esta Sala Tercera ha abordado la cuestión que subyace a este recurso en las SSTS de 9 de diciembre de 2014 (recurso de casación n.º 4549/2012) y de 25 de noviembre de 2015 (recurso de casación n.º 578/2014), así como, por citar otras, en las SSTS de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación n.º 1482/2013) y de 25 de abril de 2016 (recurso de casación n.º 2156/2014), en las que, en resumen, se establece la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial, sin embargo, ello no obstaba a la admisión del recurso de casación precisamente para aclarar, corregir o matizar la jurisprudencia sentada (en las sentencias citadas) respecto del establecimiento de reservas profesionales para el ejercicio de determinadas actividades o servicios, a la luz de lo dispuesto en los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado -en relación con el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y los preceptos de la LOE que se han tomado en consideración en el pleito-. Y ello por resultar conveniente dotar de una interpretación uniforme que confiera una mayor seguridad jurídica ese ámbito de ejercicio profesional, atendiéndose también a la particularidad de la actividad ejercida (informes de evaluación) y al objeto sobre el que se proyecta (construcciones de uso residencial), a fin de esclarecer si la eventual reserva de una actividad a favor de determinados profesionales requiere de una justificación adicional que exprese su necesidad y el respeto al principio de proporcionalidad o si dicha justificación puede encontrar su anclaje directo en la mencionada Ley de Ordenación de la Edificación".
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede, al igual que en el precedente citado, admitir a trámite el recurso de casación, y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si la Ley de Ordenación de la Edificación contiene una reserva a favor de determinados profesionales (arquitectos y arquitectos técnicos) para la emisión de informes de inspección técnica de edificios residenciales, y otras actuaciones análogas, y, de ser así, si tal reserva resulta conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad cuyo respeto imponen tanto la Ley de Garantía de Unidad de Mercado como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión
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) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 1082/2021 preparado por la representación de la Generalidad Valencia contra la sentencia de 21 de octubre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) en el recurso n.º 6/2018.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si la Ley de Ordenación de la Edificación contiene una reserva a favor de determinados profesionales (arquitectos y arquitectos técnicos) para la emisión de informes de inspección técnica de edificios residenciales, y otras actuaciones análogas, y, de ser así, si tal reserva resulta conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad cuyo respeto imponen tanto la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado, como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Para ello será necesario interpretar, en principio, los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado; el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; los artículos 3, 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en relación con el artículo 2 de la Ley 12/1986, de 1, de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
