STSJ Asturias 930/2021, 27 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 930/2021 |
| Fecha | 27 Abril 2021 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00930/2021
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2020 0000724
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000614 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000361 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Santos
ABOGADO/A: ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: BERGE MARITIMA S.L.
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ROMERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 930/21
En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000614/2021, formalizado por la LETRADA Dª ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORE NO en nombre y representación de D. Santos, contra la sentencia número 7/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000361/2020, seguidos a instancia de D. Santos frente a BERGE MARITIMA S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Santos presentó demanda contra BERGE MARITIMA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 7/2021, de fecha once de enero de dos mil veintiuno.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"1º.- El demandante Santos ha venido prestando servicios para la empresa demandada BERGÉ MARÍTIMA, S.L., con una antigüedad de 21-9-2015, categoría de encargado-capataz y salario de 2.831,73 euros brutos mensuales.
-
- El actor solicitó el 1-7-2019 pasar a la situación de excedencia voluntaria, y el 4 y 19 de febrero de 2020 interesó el reingreso en la empresa.
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- La empresa respondió el 10-3-2020, indicándole que no tenía plazas disponibles, comunicación que se da íntegramente por reproducida.
-
- Se ha instado con fecha 12-3-2020 la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 22-6-2020 con el resultado de sin avenencia".
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"ESTIMO la excepción de falta de acción alegada por la demandada, y DESESTIMO la demanda interpuesta por Santos, contra la demandada BERGÉ MARÍTIMA, S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Santos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de marzo de 2021.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia apreció la excepción de falta de acción para desestimar, sin entrar en el fondo, la acción de despido ejercitada por el actor que se encontraba en situación de excedencia voluntaria en la empresa demandada y solicitó la reincorporación negando la empresa que existiera vacante en ese momento y comprometiéndose a poner en su conocimiento las que se produjeran a partir de ese momento en igual o similar categoría a la suya.
Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la demandada Bergé Marítima SL quien también, al amparo del artículo 197.1 de la LJS interesa que se modifique el hecho probado 2º, pretensión de la que se dio traslado al recurrente sin que formulara alegación alguna. Bergé Marítima interesa que el citado hecho se redacte en la siguiente forma: " El actor solicitó el 1 de julio de 2019 pasar a la situación de excedencia voluntaria, y el 19 de febrero y el 4 de marzo de 2020 interesó
el reingreso en la empresa" en base a los documentos nº 6 y 7 de su ramo de prueba, que son los correos electrónicos referidos.
Entrando a conocer de esa pretensión, el Tribunal Supremo resolvió sobre el alcance del artículo 197.1 de la LJS, recogiendo el pronunciamiento reiterado la sentencia dictada el de 23 de noviembre de 2016 que recoge otra previa de 18 de febrero de 2014:" El citado art. 197.1 LRJS ha sido interpretado por esta Sala en su STS/ IV 15-octubre-2013 (RJ 2013, 7923) (rcud 1195/2013 a instancia del Ministerio Fiscal) relativa al escrito de impugnación en un recurso de suplicación y a sus conclusiones debemos de estar con respecto al ahora aplicable art. 211.1.II LRJS, dado su análogo contenido e idéntica finalidad, así como por la correlación entre los arts. 202.3 y 203.1 y 2 LRJS referentes al recurso de suplicación invocados en dicha sentencia en apoyo de la tesis interpretativa que defiende y los arts. 215.c) y 216.1 LRJS relativos al recurso de casación ordinario ahora aplicables >> y >.
La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2014, sobre una impugnación que contenía la pretensión de que se estimaran las excepciones que habían sido desestimadas en la instancia, declaró que no era posible su examen amparado en el artículo 197.1 de la LJS porque "no puede convertirse como pretende la parte empresarial impugnante en un modo de introducir por esta vía motivos de inadmisión de la demanda que fueron rechazadas por la sentencia de instancia no impugnada por dicha parte procesal, pues > y que >, como es dable deducir, entre otras, de las SSTS/IV 15-octubre-2013 (rcud 1195/2013 ), 18-febrero-2014 (rco 42/2013 ), 20 abril 2015 (rco 354/2014 ), 1-diciembre-2015 (rco 284/2014 ), 26-enero-2016 (rcud 2227/2014 ), 9-febrero-2016".
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de septiembre de 2015, aplicando esta doctrina, que viene desde el año 2013, entiende que no puede acogerse la pretensión del escrito de impugnación del recurso sobre las excepciones opuestas, porque "aunque se trate de defensas de índole procesal, quien las
invoca, de nuevo, en esta sede debió hacerlo recurriendo en suplicación la sentencia de instancia, resolución que, sin embargo, consintió y a la que se aquietó, habida cuenta que la novedad que supuso el artícu lo 197.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, no es cauce hábil para el fin propuesto."
En el presente caso Bergé Marítima al impugnar interesa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor, y la subsanación del error a su entender, que figura en el hecho probado 2º, que debe atenderse porque de la documental alegada( documentos 6 y 7 de su ramo de prueba) resulta que el primer correo electrónico en el que solicitó el reingreso es de 19 de febrero de 2020, como así se refiere el propio actor en la segunda comunicación de 4 de marzo del mismo año y no 4 de febrero como recoge el hecho probado, sin que se indique por el actor, que no se opuso a la rectificación que interesó la demandada en su impugnación, ningún documento de fecha 4 de febrero de 2020 en el que solicite el reingreso.
En relación con el recurso interpuesto por el actor conforme con el artículo 193.b) de la LJS, pretende la modificación del hecho probado 2º y la introducción de nuevo hecho con el número 5º.
Para el hecho probado 2º propone el siguiente texto: "El actor solicitó el 1 de julio de 2019 pasar a la situación de excedencia voluntaria por un periodo de ocho meses, es decir hasta el 1 de marzo de 2000, y el 4 y el 16 de febrero de 2020 solicitó el reingreso en la empresa".
Lo sostiene en los documentos 84 y 85 del expediente digital y alega que tiene trascendencia en el Fallo sin indicar cuál.
Para el nuevo hecho propone el siguiente texto: "5º- Por parte de la empresa se procedió a realizar las siguientes contrataciones por tiempo indefinido y a tiempo completo de los trabajadores que se dirán, en igual o similar categoría que el actor:
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- A D. Juan Luis, el día 16 de diciembre de 2019 en el centro de trabajo del Puerto de Avilés, con la categoría profesional de Encargado-Capataz, con carácter indefinido, con un salario anual de 19.641,88€ más un plus de irregularidad horaria, a tiempo completo, con las siguientes cláusulas adicionales: Percibirá mensualmente ese plus a razón de 196,61€ mensuales en 12 mensualidades sin inclusión de las pagas extraordinarias.
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- A D. Pedro Miguel el día 13 de febrero de 2020 en el centro de trabajo Puerto del Gijón con la categoría profesional de Encargado, con carácter indefinido y a tiempo completo, con un salario anual de 22.000€ más plus de irregularidad horaria por importe de 196,51€ mensuales en 12 mensualidades, más plus de trabajo en festivo y plus de disponibilidad de 100€ al mes sin inclusión de las pagas extras.
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-A D. Ángel Daniel el 29 de junio de 2020 en el centro de trabajo del Puerto de Avilés, con la categoría profesional de Oficial de 1ª, con carácter indefinido a tiempo completo, con un salario de 22.000€ anuales más plus de irregularidad horaria de 196,31€ mensuales sin pagas extras, plus de trabajo en festivos (importe de 60€ por jornada de trabajo para la categoría de...
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