STS 758/2020, 31 de Mayo de 2021

El Procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero, actuando en nombre y representación de "SEAT SA" interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de noviembre de 2019 por la que se desestimó el recurso de apelación presentado contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 6, de 8 de febrero de 2019, que desestimó el recurso contencioso contra la resolución de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social de 19 de marzo de 2019 y la resolución de 22 de noviembre de 2017 del Subdirector General de Ordenación e impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social que acordó confirmar y elevar a definitivas las actas de liquidación practicadas a la empresa recurrente.

A) La sentencia tiene su origen en las liquidaciones practicadas a la empresa SEAT basadas en la incorrecta cotización referida a los siguientes supuestos:

1- Servicio de autobús . La empresa puso a disposición de los trabajadores un servicio gratuito de transporte colectivo destinado a facilitar el desplazamiento de los mismos desde su domicilio al centro de trabajo y viceversa, al inicio y finalización de la jornada laboral. Servicio que se proporciona en todos los centros de trabajo ubicados en la provincia de Barcelona. A los trabajadores que no optan por este servicio gratuito de transporte se les abona un importe mensual denominado "subvención transporte" que forma parte de su cotización a la SS.

Así, la Administración considera que se trata de una retribución en especie que debe integrar la base de cotización a la SS, sin que dicho servicio se haya computado en la base de la cotización. Para la empresa, sin embargo, se trata de una compensación por el traslado de la fábrica desde las instalaciones de la Zona Franca a Martorell, por lo que entiende que no debe integrar la base de la cotización o, subsidiariamente solicita la estimación de la demanda respecto de los 2.233 trabajadores trasladados.

2. Pago único. La procedencia de prorratear o no a lo largo de los doce meses, un abono único de 300 € realizado por la empresa por la firma del citado convenio, en el mes de junio de 2016, a los trabajadores que en el momento de la firma del Convenio Colectivo estaban en activo.

Mientras que la Administración consideraba que dicho pago único se debe prorratear a lo largo de los doce meses del ejercicio correspondiente, la empresa, por su parte, entendió que debe incluir las percepciones de carácter no periódico en la base de cotización del mes en que se pagó a sus trabajadores sin prorratearlas a lo largo del año.

B) SEAT interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional nº 6, que en su sentencia nº 12/2019 de 8 de febrero (rec. 21/2018) desestimó el recurso por entender:

Respecto al servicio de transporte gratuito instaurado argumento que se trataba de una retribución en especie que debe integrarse en la base de cotización, que no puede considerarse una indemnización por traslado del centro, ya que por el traslado ya estaba previsto el pago de una cantidad a tanto alzado y además los trabajadores que no utilizaban el servicio gratuito de transporte percibían un plus de transporte que integraba su base de cotización.

Respecto del pago único de 300 € a la plantilla por la firma del Convenio, la sentencia consideró que se trata de un pago único ocasional y lo procedente es el prorrateo en los doce meses del año.

3. Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que, en esencia, mantuvo los argumentos y conclusiones alcanzados por la sentencia del juzgado central.

Mediante Auto de 8 de octubre de 2020 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en determinar si el "servicio de autobús" para transporte colectivo de las empresas para sus trabajadores debe estar o no sujeto a cotización a la Seguridad Social, por entender que constituye, en el primer caso, el pago de una partida salarial, o bien responde al concepto de compensación por traslado, en el segundo caso.

Y, en segundo lugar, determinar si es procedente el prorrateo a lo largo de los doce meses del ejercicio correspondiente, los pagos únicos realizados por las empresas sin periodicidad de devengo, en lugar de incluirlo en las bases de cotización del mes en que se pagaron a sus trabajadores y, si ello puede considerarse contrario a la ley al estar previsto solo reglamentariamente pero no en la Ley General de la Seguridad Social.

La parte recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando, en síntesis, que:

1. Sobre la obligación de cotizar respecto al servicio de transporte colectivo.

   El escrito de interposición cuestiona la sentencia impugnada y por ende las resoluciones administrativas impugnadas en el extremo referido a la obligación de cotizar por el servicio de autobuses implantado, y lo hace desde una doble perspectiva: por un lado por entender que no existe la obligación de cotizar dado que no estamos ante una compensación por razón del trabajo ni ante un servicio ofrecido para fines particulares; por otro, al considerar que se trata de una indemnización por traslado del centro de trabajo.

   A tal efecto alega que el servicio de transporte colectivo de autobuses se ofrece en los centros de trabajo de la provincia de Barcelona en relación con toda la plantilla (14.362 trabajadores), de los que 11.823 personas prestan sus servicios en Martorell. Y 2233 trabajadores fueron trasladados de la Zona Franca de Barcelona a Martorell como consecuencia del traslado de las instalaciones.

   Argumenta que concurren circunstancias especiales de organización del sistema productivo, de ubicación de centros de trabajo, de infraestructuras viarias y de medios de transporte públicos que hacen totalmente necesaria para la actividad productiva la existencia de un transporte colectivo de empresa.

   La Fábrica de Martorell trabajo en ciclos productivos continuos de 24 horas al día por turnos de 8 horas, Martorell se encuentra 40 kilómetros de Barcelona. La Fábrica está ubicada en un polígono industrial que carece de transporte público por carretera y solo cuenta con un tren que se encuentran a 3,3 kilómetros del centro fabril, sin que los horarios de trenes se ajusten a los de trabajo. Si no existiera el transporte colectivo de empresa los trabajadores de SEAT tendrían que desplazarse con vehículo particular. Por ello entiende que el transporte colectivo de empresa constituye una necesidad empresarial para garantizar el correcto funcionamiento del proceso productivo.

   Y con base en estos datos argumenta, en primer lugar, que no estamos ante una compensación por razón de trabajo ni ante un servicio ofrecido para fines particulares lo que excluye la prestación de la base de cotización según establece el art. 147.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 23.1 b del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social aprobado por RD 2064/1995, de 22 de diciembre, en la redacción dada por el Real Decreto 637/2014, de 25 de julio.

   Al no tratarse de una remuneración debida por el empleador a un trabajador por el trabajo o servicio prestado o que se deba prestar sino de un servicio derivado de una necesidad empresarial para asegurar el funcionamiento del proceso productivo, carece de naturaleza salarial no pudiendo calificarse como salario en especie según el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores. Estamos ante un concepto retributivo no sujeto a cotización ni a tributación hasta los límites establecidos.

   Y también aduce que este servicio incentiva la reducción de emisiones de CO2, por lo que al obligarle a cotizar se desincentiva el uso de transporte colectivo.

   Y frente a lo argumentado por la sentencia en el sentido de que las personas que no utilizan este servicio de transporte colectivo perciben una "subvención por transporte" y cotizan por la misma, argumenta que el carácter cotizable o no del servicio no puede depender de un factor exógeno como el que otras personas reciban o no la subvención de transporte. Nadie discutes que la "subvención de transporte" sea objeto de cotización, lo que se cuestiona es que el servicio de transporte sea una retribución en especie y por tanto cotizable.

   En segundo lugar, argumenta que el transporte colectivo instaurado forma parte de la compensación por traslado de centro de trabajo.

   El origen del derecho al uso del servicio de transporte colectivo "por lo menos en lo que se refiere a los miles de trabajadores que fueron trasladados a Martorell provenientes de la Fábrica de Zona Franca" estuvo en la autorización para el traslado a la fábrica de Martorell de hasta un tal de 6142 trabajadores y los Acuerdos suscritos con el Comité de intercentros de Seat, entre cuyas compensaciones por el traslado se recoge el establecimiento de una red de transporte colectivo. De modo que, a su juicio, ese servicio de transporte para los trabajadores constituye una parte integrante de la indemnización de los perjuicios causados por el traslado (gastos de transporte y mayor tiempo invertido).

   Considera, por tanto, que el servicio de transporte colectivo ofrecido a los trabajadores se debe subsumir necesariamente en la exención de cotización prevista en el actual art. 147.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre), en el que se estable que no se computaran en la base de la cotización las indemnizaciones correspondientes a traslados. Y esta misma excepción se contempla en el art. 23.2 b) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotizaciones y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

   El hecho de que el traslado de la fábrica a Martorell se compensase en el acuerdo de traslado con una indemnización percibida de una sola vez, no impide que existiesen otras compensaciones aplicables a los trabajadores afectados por el traslado. Sin que se pierda su naturaleza indemnizatoria por el hecho de que la compensación no sea puntal y se extienda en el tiempo.

2. Sobre el prorrateo anual del pago único mensual por suscripción del convenio colectivo.

   Se consideran vulnerados, por inaplicación, el art. 147.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y el art. 23.1.A. del RD 2064/1995 y del art. 16.2 del RD 2064/1995 por aplicación indebida.

   En Acta Final de la Negociación del Convenio Colectivo de 20 de junio de 2016, en el Anexo 11 de dispuso el "pago único a la fina del Convenio" que se abona al personal afectado por el convenio colectivo por importe de 300 € que se hará efectivo al final del mes de junio.

   El art. 147.1 del Texto Refundido de la LGSS, RD Legislativo 8/2015, contiene la regla general consistente en que la base de cotización mensual se incluirá la remuneración total percibida en el mes de que se trate y el párrafo segundo establece una excepción a esta regla señalando que "las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearan a lo largo de doce meses al año". Y el art. 23.1.A. del RD 2064/1995 y del art. 16.2 del RD 2064/1995 dispone que solo procederá el prorrateo cuando se trate de percepciones "de vencimiento superior al mensual".

   El pago realizado en este caso fue extraordinario y puntual, nación con la firma del convenio en el mes de junio y se agotó con su pago. Si se prorratease se daría la paradoja de que deberíamos imputar el concepto a unos meses en los que el concepto no había nacido.

   La sentencia invoca el art. 16.2 del RD 2064/1995, precepto que no resulta de aplicación al caso, pues el mismo regula algo distinto a lo que nos ocupa como es el "periodo de liquidación de las cuotas". Pero en el caso de que dicho precepto fuese de aplicación, sería contrario a una norma legal.

   No estamos ante una discrepancia sobre el periodo de liquidación, sino ante discusión relativa a si un concepto salarial es o no de vencimiento superior al mes, que es lo que determina la procedencia del prorrateo.

   Si tuviéramos que aplicar el criterio mantenido en la sentencia impugnada cualquier pago que no tuviera carácter periodo (nocturnidad en un régimen de trabajo a turnos) debería prorratearse, lo cual no es correcto.

   Las pretensiones son las siguientes:

   1. que se declare la inexistencia de la obligación de cotizar a la Seguridad Social por el concepto de servicio de autobuses.

   2. Subsidiariamente, se considere que el servicio de transporte colectivo como parte integrante de la compensación por traslado.

   3. que se considere improcedente el prorrateo en el año natural de la compensación abonada por el concepto de pago único

   Y por ello se solicita la revocación de las sentencias de instancia y la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas que acordaron confirmar y elevar a definitivas las actas de liquidación levantadas.

   Subsidiariamente se revoque la sentencia de la Audiencia Nacional en el sentido de declarar que no procede la cotización por el servicio de autobús en lo que respecto a las 2.233 personas trabajadoras, al suponer el servicio para las mismas una comprensión por traslado de centro de trabajo y consecuentemente se anulen parcialmente la resolución y actas de liquidación en lo que se refiere al concepto servicio de autobús y a las personas trasladadas de centro de trabajo.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, se opuso al recurso.

- Sobre la inexistencia de obligación de cotizar por el servicio de autobuses para los trabajadores.

Invoca la previsión contenida en el art. 23.1.b) del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, de 2 de diciembre en su nueva redacción introducida por el RD 637/2014 a efectos de su inclusión en la base de cotización:

"Artículo 23. Base de cotización.

1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, así como por los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de dicho régimen, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

A) Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

B) A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los importes que excedan de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

A estos efectos, constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda [...]".

El letrado de la Seguridad Social sostiene que el hecho de que exista un interés empresarial en una medida, no excluye el interés particular de los trabajadores en la prestación del servicio, por cuanto los trabajadores tienen interés particular en que la empresa les facilite, de modo gratuito, un medio de transporte para acceder -y regresar- desde su domicilio al centro de trabajo, lo que implica un beneficio económico innegable para los mismos, toda vez que no tendrán que costear individualmente dichos desplazamientos.

Existe una concurrencia de intereses yuxtapuestos de ambas partes en la prestación de dicho servicio de transporte colectivo: el de la empresa en asegurar la presencia de los trabajadores necesarios para mantener activa la producción en sus diferentes turnos, y el de los trabajadores en llegar a tiempo a su puesto de trabajo sin coste a su cargo. Por otra parte, el carácter necesario de la medida para la empresa no debe determinar sin más su carácter no cotizable, debiendo estar a lo que establezcan las normas de la SS en materia de cotización.

El TS al analizar los conceptos que deben conformar la base de cotización, destaca que en la terminología del art. 109 (que se corresponde con el actual 147) de la LGSS) no se alude al salario como parámetro definidor de la base de cotización sino que la misma estará constituida por la "remuneración total" cualquiera que sea su forma y denominación que tenga derecho a percibir el trabajador por razón del trabajo que realice por cuenta ajena que la jurisprudencia ha denominado como "definición positiva de la base de cotización". Tras la modificación del art. 109 de la LGSS, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 16/2013, las cantidades satisfechas por los empresarios a las entidades encargadas de prestar el servicio de transporte colectivo de viajeros con la finalidad de favorecer el desplazamiento de los empleados desde su lugar de residencia y el centro de trabajo, deben computarse en su totalidad en la determinación de la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, pues desde entonces es indiferente que las mismas puedan ser consideradas pluses de transporte urbano y de distancia, al haber sido expresamente excluidas de la definición negativa de la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social.

Y el servicio prestado por la empresa consistente en la puesta a disposición de un autobús o taxi para el traslado de los trabajadores al centro de trabajo constituye una retribución en especie que debe integrar la base de la cotización a la Seguridad Social.

Y respecto a la indemnización por traslado resulta evidente, a su juicio, que una indemnización por traslado no puede consistir en una prestación de manera continuada, máxime cuando dicho servicio, tal y como se desprende del tenor literal de los acuerdos alcanzados, se estableció para todos los trabajadores de todos los centros de trabajo de Martorell y no solo para los afectados por el traslado. Una prestación en tal sentido no puede subsumirse en ninguna de las causas que se establece como exentas de cotización en los artículos 147.2. c) de la LGSS y 23.2 del RGCL.

Sin que el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social sea disponible para las partes pudiendo ser incumplido en la negociación colectiva, siendo irrelevante a estos efectos un acuerdo entre partes que pudiera conceptuar esta retribución como una "indemnización por traslado".

- Sobre la improcedencia del prorrateo por el "pago único".

A juicio del letrado de la Seguridad Social el pago único recibido como consecuencia de la firma del convenio debe incluirse en las bases de cotización a la Seguridad Social que lo han percibió. Esta retribución no tiene carácter periódico por lo que no cabe hablar del periodo del devengo está vinculada al hecho de tener la condición de trabajador en el momento de la firma del Convenio, y premia a los trabajadores por el hecho de prestar servicios en la empresa en el momento de la firma del convenio, sin que retribuya un servicio que el trabajador haya realizado en el mes concreto en el que se abona.

Tal y como dispone el art. 16.2 del Reglamento General de Cotización y Liquidación, aprobado por RD 2064/1995 en la redacción dada por el RD 708/2015 "b) Las liquidaciones de cuotas referidas a conceptos retributivos incluidos en la base de cotización pero que se devenguen por períodos superiores al mensual o que no tengan carácter periódico y que se satisfagan dentro del correspondiente ejercicio económico se prorratearán en las liquidaciones mensuales de dicho ejercicio, en los términos que establezca el Ministerio de Empleo y Seguridad Social". Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 1, norma segunda, de la Orden ESS/70/2016, de 29 de enero, sobre cotización al Seguridad Social para el año 2016.

En definitiva, las normas de cotización de la Seguridad Social establecen que para que un concepto retributivo deba de ser prorrateado en el ejercicio económico del pago debe cumplir alguna de estas dos condiciones, o bien se devenga por periodo superior al mensual, o bien no tenga carácter periódico. En el presente caso el concepto de "pago único" no tiene carácter periódico al haberse abonado exclusivamente en el mes de junio recogido en las actas de liquidación. La empresa debió de prorratear este concepto a lo largo del ejercicio económico de 2016, conforme a las normas citadas, y al no hacerlo no ingresó la totalidad de las cuotas de la Seguridad Social a las que estaba obligado y era el sujeto responsable, en tiempo y forma.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 11 de mayo de 2021, fecha en que se deliberó por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso de casación impugna la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de noviembre de 2019 por la que se desestimó el recurso de apelación presentado contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 6, de 8 de febrero de 2019, que desestimó el recurso contencioso contra la resolución de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social de 19 de marzo de 2019 y la resolución de 22 de noviembre de 2017 del Subdirector General de Ordenación e impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social que acordó confirmar y elevar a definitivas las actas de liquidación practicadas a la empresa recurrente.

Tanto en la vía administrativa como en las dos instancias jurisdiccionales se han discutido dos cuestiones:

1- La cotización por el servicio de transporte colectivo gratuito . La empresa puso a disposición de los trabajadores un servicio gratuito de transporte colectivo (autobuses) destinado a facilitar el desplazamiento desde su domicilio al centro de trabajo y viceversa, al inicio y finalización de la jornada laboral. Servicio que se proporciona en todos los centros de trabajo ubicados en la provincia de Barcelona. A los trabajadores que no optaban por este servicio gratuito de transporte se les abona un importe mensual denominado "subvención transporte" que forma parte de su cotización a la SS.

Mientras que la Administración considera que se trata de una retribución en especie que debe integrar la base de cotización a la SS, para la empresa se trata una compensación por el traslado de la fábrica desde las instalaciones ubicadas en la Zona Franca de Barcelona a Martorell por lo que entiende que no debe integrar la base de la cotización o, subsidiariamente solicita la estimación de la demanda respecto de los 2.233 trabajadores trasladados.

2. Pago único. La procedencia de prorratear o no a lo largo de los doce meses, un abono único de 300 €, realizado en el mes de junio de 2016, por la firma del convenio colectivo, y que tenía como destinatarios a los trabajadores que estaban en activo en el momento de la firma del Convenio.

Mientras que la Administración consideraba que dicho pago único se debe prorratear a lo largo de los doce meses del ejercicio correspondiente, la empresa, por su parte, entendió que debe incluir las percepciones de carácter no periódico en la base de cotización del mes en que se pagó a sus trabajadores sin prorratearlas a lo largo del año.

La primera de las cuestiones se centra en determinar si el servicio de transporte colectivo gratuito ("servicio de autobús") implantado por la empresa y destinado a facilitar el desplazamiento de los trabajadores desde su domicilio al centro de trabajo y viceversa, al inicio y finalización de la jornada laboral, debe estar o no sujeto a cotización a la Seguridad Social. Se discute, en definitiva, si la prestación de este servicio constituye el pago de una partida salarial (un pago en especie) o si responde al concepto de compensación por traslado.

La entidad recurrente considera que no existe la obligación de cotizar por la prestación de este servicio dado que no estamos ante una compensación por razón del trabajo ni ante un servicio ofrecido para fines particulares. Por otra parte, argumenta que se trata de una indemnización por traslado de un centro de trabajo que cambia de ubicación.

Argumenta que concurren circunstancias especiales de organización del sistema productivo (ciclos productivos de 24 horas en turnos de 8 horas), de ubicación de centros de trabajo (instalaciones a 40 kilómetros de Barcelona), de infraestructuras viarias y de medios de transporte públicos (ausencia de un transporte público que se ajuste a los horarios de trabajo) que hacen totalmente necesaria para la actividad productiva de la empresa la existencia de un transporte colectivo de empresa. A su juicio, no estamos ante una compensación por razón de trabajo ni ante un servicio ofrecido para fines particulares sino ante una necesidad empresarial para el correcto funcionamiento del proceso productivo, lo que excluye la prestación de la base de cotización según establece el art. 147.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 23.1 b del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social aprobado por RD 2064/1995, de 22 de diciembre, en la redacción dada por el Real Decreto 637/2014, de 25 de julio.

El adecuado análisis de la cuestión controvertida exige partir de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que considera como salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computable como de trabajo, y excluye en su apartado segundo las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

La jurisprudencia se ha mostrado unánime al considerar que se presume que todo lo que percibe el trabajador es salario salvo prueba en contrario. El carácter oneroso de los contratos de trabajo impide atribuir a las condiciones de empleo móviles altruistas o de liberalidad, existe pues una presunción "iuris tantum" de que todo lo que percibe el trabajador del empresario es salario que se conviene como contraprestación del trabajo realizado y por tanto sólo producirá la exención de cotizar por parte de la empresa demandante si el mismo no tiene su causa en el trabajo o está excluido dicho concepto de cotización con arreglo a la normativa vigente.

En tal sentido, la STS, Sala de lo Social, de 20 de noviembre de 2002 (rec.4070/2002) con cita de otras anteriores ( STS 12-2-85 (RJ 1985\536) ha sostenido "la existencia de una presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario. Presunción que, por consiguiente, puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, [...]".

Es más, el actual 147.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece como referencia para conformar la base de cotización la "remuneración total", cualquiera que sea su forma y denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, al disponer "1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General [...] estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena". Y en similares términos se pronuncia el art. 23.1.b) del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, de 2 de diciembre en su nueva redacción introducida por el RD 637/2014 a efectos de su inclusión en la base de cotización:

"[...] estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

A) Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

B) A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los importes que excedan de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

A estos efectos, constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda [...]".

En este caso se trataba sin duda de servicio gratuito prestado por la empresa que permitía a los trabajadores el desplazamiento desde su residencia al centro de trabajo habitual, por lo que se trataba de una prestación directamente relacionada con el desempeño de la actividad laboral por cuenta ajena. El hecho de que este servicio puede tener interés para la empresa, con el fin de asegurar la presencia del trabajador en el turno correspondiente, no excluye que se constituye como un beneficio innegable para los trabajadores, a título particular, toda vez que no tendrán que costear individualmente dichos desplazamientos.

La empresa recurrente argumenta que, en todo caso, el servicio de transporte colectivo ofrecido a los trabajadores se debe subsumir necesariamente en la exención de cotización prevista en el actual art. 147.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social en el que se establece que no se computaran en la base de la cotización las indemnizaciones correspondientes a traslados. Y esta misma excepción se contempla en el art. 23.2 b) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotizaciones y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

Lo cierto es que esta prestación no puede considerarse una indemnización por traslado del centro de trabajo. Es cierto que se produjo un traslado de las instalaciones desde la zona Franca de Barcelona a Martorell y que en el acuerdo alcanzado se estableció esta prestación. Pero, con independencia de que el traslado de la fábrica a Martorell se compensa en el citado acuerdo con una indemnización tanto alzado -lo cual no es un argumento excluyente ni definitivo dado que ello no impide que existiesen otras compensaciones aplicables a los trabajadores afectados por el traslado-, lo cierto es que la extensión de este servicio y el alcance de la prestación establecida ponen de manifiesto que dicho servicio no se justifica, al menos no principalmente, por el traslado de instalaciones aludido. En efecto, el servicio de transporte colectivo de autobuses se ofrece, según la propia demanda, para los centros de trabajo de la provincia de Barcelona en relación con toda la plantilla (14.362 trabajadores), de los que 11.823 personas prestan sus servicios en Martorell. Y solo 2233 trabajadores estuvieron afectados por el traslado de instalaciones de la Zona Franca de Barcelona a Martorell. Si dicho servicio de transporte tuviera su origen y su razón de ser como una indemnización instaurada a raíz del Acuerdo de traslado de las instalaciones de la Zona Franca de Barcelona a Martorell para compensar a los trabajadores afectados por el traslado, no se entiende que el servicio de traslado colectivo se instaura para todos los centros de trabajo, afecta a todos los trabajadores de la empresa (trabajasen o no inicialmente en la zona Franca) y que, incluso a los trabajadores que no se acogen a este servicio de transporte se les retribuya con una subvención por transporte sustitutiva (a los trabajadores que no optaban por este servicio gratuito de transporte se les abona un importe mensual denominado "subvención transporte"), que la parte demandante admite que debe integrar la cotización. En contra de lo afirmado por la empresa, estas circunstancias no constituyen elementos exógenos a la prestación sino, muy al contrario, son indicativos de la naturaleza y alcance de la prestación en relación con la plantilla.

Debe rechazarse, por tanto, este motivo de impugnación entendiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de instancia relativo a la necesidad de incluir la prestación de este servicio en la base de cotización y por ende la conformidad a derecho de la liquidación practicada en tal sentido.

La segunda de las cuestiones planteadas aparece referida al periodo de cotización de las prestaciones únicas y extraordinarias abonadas en una única mensualidad.

El problema surge como consecuencia de lo dispuesto en el Acta Final de la Negociación del Convenio Colectivo de 20 de junio de 2016, en cuyo Anexo 11 se dispuso el "pago único a la firma del Convenio" por el que se abona al personal afectado por el convenio colectivo un importe de 300 € que se hará efectivo al final del mes de junio.

Se plantea si este pago único, realizado por la empresa como gratificación excepcional, debe ser incluido en la base de cotización del mes en que se pagó a sus trabajadores o si, por el contrario, es procedente el prorrateo a lo largo de los doce meses del ejercicio correspondiente y, si ello puede considerarse contrario a la ley al estar previsto solo reglamentariamente pero no en la Ley General de la Seguridad Social.

La demandante invoca el art. 147.1 segundo inciso del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en el que se establece que "Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año". Y el art. 23.1.a) del RD 2064/1995 dispone que solo procederá el prorrateo cuando se trate de percepciones "de vencimiento superior al mensual".

Por el contrario, la Administración y la sentencia de la Audiencia Nacional se fundan en la previsión contenida en el art. 16 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social en el que se establece que "b) Las liquidaciones de cuotas referidas a conceptos retributivos incluidos en la base de cotización pero que se devenguen por períodos superiores al mensual o que no tengan carácter periódico y que se satisfagan dentro del correspondiente ejercicio económico se prorratearán en las liquidaciones mensuales de dicho ejercicio, en los términos que establezca el Ministerio de Empleo y Seguridad Social".

Y la Orden ESS/70/2016, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, establece en su artículo 1, bajo el epígrafe "determinación de la base de cotización" que:

"1. Para determinar la base de cotización correspondiente a cada mes por las contingencias comunes en el Régimen General, se aplicarán las siguientes normas:

Primera. Se computará la remuneración devengada en el mes a que se refiere la cotización.

Segunda. A la remuneración computada conforme a la norma anterior se añadirá la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias establecidas y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y se satisfagan dentro del ejercicio económico del año 2016. [...] En el caso de que la remuneración que corresponda al trabajador tenga carácter mensual, el indicado importe anual se dividirá por 12".

La sentencia de instancia, con cita de otras sentencias precedentes, afirma que conforme a dichos preceptos que "dos son los requisitos para entender que un concepto se devenga mensualmente, uno que tenga una periodicidad mensual y dos, que sea periódico. Si faltase cualquiera de ellos, entendería que no es mensual y habría de prorratearlo a lo largo de los doce meses en el año". Por ello el tribunal de instancia concluye que, al ser el pago único, no es periódico, sino que es ocasional, y lo procedente es el prorrateo en los doce meses del año.

La recurrente, por el contrario, considera que el pago realizado en este caso fue extraordinario y puntual, nació con la firma del convenio y se agotó con su pago en ese mes. Si se prorratease se daría la paradoja de que deberíamos imputar el concepto a unos meses en los que el concepto no había nacido.

Resulta evidente que conforme a las previsiones contenidas en el art. 16.b) del RD 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el reglamento general de cotización a la Seguridad Social y el art. 1 de la Orden ESS/70/2016, de 29 de enero, que lo desarrolla las retribuciones incluidas en la base de cotización "que no tengan carácter periódico" y se satisfagan dentro del ejercicio económico se prorratearán en las liquidaciones mensuales de dicho ejercicio, aunque tenga la consideración de pago único extraordinario. La literalidad y claridad de estos preceptos no deja margen a la duda.

El problema surge ante la supuesta incompatibilidad de estas previsiones con la contenida en el artículo 147.1 segundo inciso del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en el que se establece que "Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año".

A juicio de la recurrente esta norma debe interpretarse, a sensu contrario, en el sentido de que toda percepción que no tenga un vencimiento superior al mensual no se prorratea a lo largo del año, por lo que, al tratarse de una norma de rango superior, debe prevalecer frente a las previsiones reglamentarias.

Ciertamente ambas normas están en aparente contradicción si acogemos la interpretación propugnada por la parte recurrente, pero lo cierto es que cabe otra distinta bajo la cual "las percepciones de vencimiento superior al mensual" serían todas aquellas que no se pagan mes a mes, por lo que una percepción única y extraordinaria se encontraría incluida. No existiendo, por tanto, la pretendida antinomia entre tales preceptos.

Esa interpretación no impide imputar el concepto a unos meses en los que el concepto no había nacido, pues el prorrateo a meses anteriores al momento de su percepción se debe realizar mediante las correspondientes liquidaciones complementarias de las cuotas del año en que se devengaron como ocurre con los bonus anuales que determinadas empresas pagan a sus empleados.

Procede, por tanto, desestimar también este motivo y confirmar la sentencia de instancia en este extremo.

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

El servicio gratuito de transporte colectivo prestado por la empresa que permite a los trabajadores el desplazamiento al centro de trabajo habitual, se debe considerar una prestación directamente relacionada con el desempeño de la actividad laboral por cuenta ajena que debe incluirse en la base de cotización. Dadas las características y el alcance de la prestación en este caso no puede considerarse una indemnización por traslado del centro de trabajo a otra localidad.

Y respecto a la segunda cuestión planteada en el Auto de admisión, consistente en determinar si es procedente el prorrateo a lo largo de los doce meses del ejercicio correspondiente de los pagos únicos realizados por las empresas sin periodicidad de devengo, o debe incluirlo en las bases de cotización del mes en que se pagaron a sus trabajadores, se considera que las retribuciones incluidas en la base de cotización "que no tengan carácter periódico" y se satisfagan dentro del ejercicio económico se prorratearán en las liquidaciones mensuales de dicho ejercicio, aunque tenga la consideración de pago único extraordinario sin que ello entre en contradicción con la previsión contenida en el artículo 147.1 segundo inciso del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año) , norma que incluye todas las percepciones que no se pagan mes a mes, incluyendo la percepción única y extraordinaria.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ.

Manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de las costas causadas en la instancia.