ATS, 2 de Junio de 2021

La representación procesal de Bankinter, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, en el rollo de apelación nº 1317/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1234/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª María del Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 26 de febrero de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Alfonso Albacete Manresa, en nombre y representación de D. Faustino presentó escrito ante esta Sala de fecha 25 de febrero de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 14 de abril de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 5 de mayo de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2021 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 14 de abril de 2021.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La representación procesal de D. Faustino, presentó demanda contra Bankinter, S.A., en ejercicio de acción de anulabilidad por error en el consentimiento, solicitando que se declarara la nulidad por falta de consentimiento de la orden de compra de bono estructurado Azores, con restitución recíproca de las cosas objeto del contrato, imponiendo las costas a la demandada. En esencia se alega que no fue informado sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. Indica que la suscripción del producto se inició a 7 de marzo de 2008 y finalizó el 4 de abril de 2008, durante los cuales el responsable de banca privada de la demandada solo le dio y suministro la documentación e información contenida en la orden; que el error obstativo es la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad y la declaración, que excluye la voluntad interna, siendo un negocio inexistente por falta de consentimiento, al no tener su representado conocimientos financieros y confiar en las buenas expectativas de la inversión que le transmitió el personal de la demandada; que no le suministró otra información ni se realizó test de idoneidad; que en el momento del vencimiento de la inversión, su representado descubrió que su inversión de 300.000 euros no había generado beneficios sino cuantiosas pérdidas en 5 años, que ascendieron a 102.280 euros; que es un minorista que desconocía el producto.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. A tal fin alega destaca que el actor que es licenciado en empresariales por la Universidad de Deusto, con un máster en gestión avanzada -que incluye un módulo de dirección financiera y mercado de valores-, fue director de marketing de una gran multinacional de productos alimenticios y consumo (Unilever) y actualmente es director general Zumos Juver, con una facturación de más 100 millones y una plantilla de unos 400 trabajadores, y tiene experiencia en productos financieros y títulos (fondo de inversión, acciones, preferentes y fondos de pensiones); que aunque es un inversor minorista, su perfil no es conservador sin conocimientos financieros; que el producto contratado (un bono estructurado) se encuadra en la renta fija (préstamo del actor al emisor), cuya devolución depende de la evolución de los subyacentes (acciones Barclays Bank, Bank of America y BBVA; que el bono controvertido con un vencimiento de 5 años era autocancelable cada año, que pendía de que las acciones alcanzara un valor igual o superior al 85% de su valor inicial, con devolución del 100% de lo invertido, más un cupón 17% anual; que tras el iniciar el actor su relación con su representada en 2007, se le informó de los productos comercializados y propuso una distribución de la cartera, entre ellos el producto controvertido y distintas opciones, con entrega de la ficha comercial del producto, recogiendo el contrato las características, funcionamiento y su elevado riesgo, con pérdidas inherentes en caso de evolución descendente de la cotización de las acciones; que el alto riesgo está correlacionado con la alta rentabilidad potencial del producto, que ascendía a 17% anual frente a 4% ofrecida al imposición a plazo fijo, y se remitía información mensual de la evolución del producto al actor; que la depreciación del bono sobrevino por la quiebra del banco Lehman Brothers, que desencadenó la mayor crisis financiera global desde la primera guerra mundial, con el desplome del valor de las acciones, y que el actor no formuló reclamación hasta la interposición de la demanda; excepciona la caducidad de la acción conforme a la interpretación jurisprudencia ( STS 12/01/2015), arguye la diferencia entre el error vicio y error obstativo, que corresponde a la nulidad relativa (concurso de vicios y circunstancias) y la radical absoluta (la falta de uno de los elementos esenciales en contrato), con diferentes efectos; que el error obstativo se define jurisprudencialmente por la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, que excluye la voluntad interna y convierte el negocio inexistente por falta de uno de los elementos esenciales del contrato, que no concurren en el supuesto enjuiciado; que en caso de error en el consentimiento, que debe interpretarse restrictivamente y recaer soportar la carga de la prueba en la actora conforme a la presunción de la validez de los contratos, no concurren los requisitos de error (esencial y excusable) al recibir información en la fase contractual y precontractual, y solicita la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento estaba caducada, añadiendo que, en cualquier caso no existiría el error invocado en la demanda al ser el demandante perfectamente consciente de aquello que adquiría.

Contra esta sentencia recurre en apelación la parte demandante, D. Faustino, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto, revocando en parte la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda, declarando la nulidad por falta de consentimiento del contrato litigioso al que se refiere la demanda y acordando la recíproca restitución de prestaciones entre las partes. A tal fin, en su Fundamento de Derecho Primero, establece lo siguiente:

"[...] Procede acoger las alegaciones de la parte apelante anteriormente referidas en cuanto que efectivamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero del año 2018 es clara al establecer que en este tipo de productos financieros de carácter complejo y de tracto sucesivo, no es hasta el momento en que se agota o extingue la relación contractual cuando se produce la consumación del contrato, siendo ese momento cuando se produce o tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, y con mayor motivo en el supuesto que nos ocupa, donde el producto denominado Bono Estructurado Azores, que fija la fecha de vencimiento entre las partes el 11 de abril del año 2013, es precisamente a dicha fecha cuando determina el precio final, de modo que la prestación esencial se produce a la fecha de vencimiento del contrato, debiendo señalar que interpuesta la demanda en octubre del año 2016, es claro que cuando se plantea la misma no han transcurrido los cuatro años legalmente previsto para determinar la caducidad de la acción, si tenemos en cuenta, claro está, que el cómputo inicial ha de partir de la fecha del vencimiento que aparece fijado en la orden de compra de Bono Estructurado Azores (documento número 1 aportado junto con la demanda), que no es otra, tal y como ya se ha expuesto, que el 11 de abril del año 2013.

Establecido lo anterior, procede entrar a conocer del fondo del asunto, considerando que debe ser estimada íntegramente la demanda en cuanto que entendemos que ha quedado acreditada la existencia de error esencial excusable como consecuencia del incumplimiento por parte de la demandada de los deberes de información a los que estaba obligada, en concreto los contenidos en la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, pues si bien a la hora de determinar la excusabilidad del error se ha de estar a las circunstancias concretas de cada caso, y es cierto que el hoy apelante gozaba de conocimientos empresariales y administrativos y tiene estudios de economía, ello no determina que tuviera conocimientos financieros o experiencia en el ámbito financiero o de inversiones financieras, habiendo manifestado el mismo que su dedicación se desarrolla principalmente el marco del marketing, razón por la cual, del hecho de haberse omitido la información al cliente del riesgo real de la operación, es factible establecer la excusabilidad del error, pues la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad, debiendo señalar que esa obligación viene impuesta por la normativa legal, no siendo factible descargar esa obligación sobre sus clientes que no son profesionales del mercado financiero y de inversión aun cuando en alguna ocasión puntual hubieran realizado algún tipo de inversión de esa naturaleza, reiterando que no son éstos quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, ni es exigible que sea el cliente quien por su cuenta busque asesoramiento de expertos o deba formular las correspondientes preguntas, pues sin gozar de ese conocimiento que tiene un experto en el mercado de valores, el cliente no puede saber la información concreta que ha de requerir al profesional, razón por la que no son acogidos los argumentos de oposición de la parte demandada en el sentido de que el actor tenía conocimientos suficientes del mercado financiero y de inversión como para poder conocer los riesgos que asumía suscribiendo el producto de Bono Estructurado Azores, no aportándose por la parte demandada prueba alguna de que se le hicieran los test correspondientes de idoneidad y de conveniencia al objeto de determinar si reunía el perfil adecuado para la firma del producto en cuestión, correspondiendo la carga de acreditar tales extremos a la entidad bancaria, y no constando que se le diera una información detallada sobre las características y riesgos del producto, y si bien se afirma que se le entregó una ficha comercial del Bono, que se dice entregada por el Sr. Villalba, aportada como documento número 17 junto con la contestación la demanda, en ningún caso se acredita tal entrega ya que dicha ficha no parece con la firma del actor, y si bien la parte demandada también alega la remisión de diversos correos electrónicos, ello tampoco ha quedado debidamente acreditado, aparte de que la información exige el que se realice con inmediación al cliente al objeto de que el mismo pueda plantear las preguntas e interrogantes que le pudieran suscitar el producto financiero que se le ofrece suscribir, pues en el caso concreto que nos ocupa en ningún caso se acredita que fuera el propio actor el que demanda del producto, habiéndose manifestado por el mismo al ser interrogado que con Don Gregorio se reunió dos veces, una informándole él que tenía disponible un cierto dinero, al objeto de que le dijera que podía hacer con el mismo, y otra para firmar el producto que hoy nos ocupa, negando que recibiera información alguna, y precisando que su trabajo siempre ha sido de marketing, lo cual viene a poner de manifiesto que fue el propio Banco el que le ofreció el producto, y el hecho de que con posterioridad por el hoy apelante se contratara cualquier otro producto financiero y que con respecto al mismo efectivamente se efectuara el test de idoneidad, lo cual, por otro lado, no ha quedado acreditado, pues requerida judicialmente la entidad bancaria, aportó una orden de compra de bonos convertibles en acciones firmada el 11 de mayo del año 2011, y una orden de compra de valores de renta variable suscrita el 11 de abril 2011, no referidas dichas órdenes a Bonos Estructurados, sin que ello venga a determinar que cuando se compraron los mismos se produjera o se llevara a cabo la información pertinente al cliente. En cualquier caso, esas compras no serían ni tan siquiera relevantes en el supuesto enjuiciado, en cuanto que hemos de atenernos a las actuaciones realizadas en el concreto caso que nos ocupa titulado "orden de compra bono estructurado Azores", no acreditándose que al ofrecer este concreto producto y antes de que se efectuara la compra del mismo, se informara al cliente con las exigencias establecidas en la normativa legal, y muy en particular sobre lo recogido en la normativa MIFID, vigente en el año 2008, que es cuando se firma la orden de compra del bono estructurado Azores que nos ocupa, siendo de traer a colación lo manifestado por el testigo, empleado del banco, Sr. Gregorio, el cual vino a reconocer que nos encontramos ante un producto complejo que puede conllevar consigo riesgos, y vino a manifestar que la contratación de este tipo en de productos por el Banco normalmente exige que se hagan los correspondientes test, y si bien añadió que no está seguro sobre si efectivamente se hicieron los mismos, lo cierto es que en ningún caso se aportan para acreditar su existencia, y si bien también añadió que son las oficinas las que se encargan de la gestión documental, ello nada revela sobre si efectivamente se le dio al cliente la información necesaria sobre el producto, y si dicho testigo, tal y como afirma, ciertamente abandonó su puesto en abril, ello no obstaba para que la demandada aportara el testimonio de quien ocupara su puesto sustituyéndole, pues la misma tenía la disponibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), habiendo afirmado el actor al ser interrogado que no se le explicó nada, que no se le explicó que era un bono no garantizado, y que la razón de tardar en plantear o interponer la demanda reclamando las cantidades es porque pensaba que no se podía hacer nada, estimando a partir de lo expuesto que no consta que se entregara documentación alguna con anterioridad la firma del contrato, sin que en ningún caso pueda ser considerado el hoy apelante como mayorista a los efectos legales oportunos que se establecen para los mismos, debiendo traer a colación, tal y como se invoca por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril del año 2018, donde se establece que la cualificación profesional del empresario en ningún caso suple el déficit de información, y si bien la apelante incide en que el actor goza de conocimientos en el campo de la inversión financiera, ello no estimamos que haya quedado definitivamente acreditado, pues aun considerando la afirmación de la parte actora en su escrito de demanda de que el Sr. Faustino es un empresario y ejecutivo de primer nivel, habiendo trabajado en una empresa multinacional como director de Marketing, y que el mismo, según se afirma, es licenciado en Ciencias Empresariales y tiene en su poder un Máster y ha desempeñado otros cargos de alto nivel en el ámbito económico, lo cierto es que, repetimos, en ningún caso estimamos suficientemente acreditado que contara con conocimientos financieros suficientes o que hubiera actuado en el ámbito del mercado financiero hasta el extremo de adquirir la suficiente experiencia como para considerar que no precisaba de la información necesaria para comprender el riesgo del producto financiero que estaba comprando, sin que estimemos que dicha experiencia se adquiera por el hecho de haber comprado acciones en el mercado de valores, pues no consideramos equiparable ello con la complejidad del producto financiero que nos ocupa, razón por la que consideramos que procede declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento al existir error excusable por parte del comprador del producto, sin que el hecho de que en la orden de compra se recoja la expresión "el cliente, en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, podría perder hasta el 100% del Importe Nominal de Inversión", incida en lo expuesto con anterioridad, pues, tal y como se invoca por la parte apelante en su escrito de formalización del recurso, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre del año 2017, en un caso también de Bonos Azores de Bankinter, razona precisamente la existencia de dicho error ante la ausencia de test previos que determinaran la idoneidad o conveniencia de que un inversor minorista contratara un producto complejo, unido a la falta de experiencia previa del inversor en productos de dicha naturaleza, junto con la complejidad de un producto como el Bono Estructurado [...]"

Contra dicha resolución se interpusieron los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada, Bankinter, S.A.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros

El recurso de casación se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil en relación con el artículo 1261 del mismo cuerpo legal, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la caducidad de la acción. En concreto, en el motivo se alega que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada puesto que la parte recurrente fue consciente de su error mediante las comunicaciones realizadas a la recurrente sobre la disminución del saldo de los bonos realizadas en el año 2009 o como máximo en el año 2010.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266. se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 18 de febrero de 1985, 21 de mayo de 1997, 21 de abril de 2004, 14 de febrero de 1994, 6 de febrero de 1998 y 12 de julio de 2002. En el motivo se alega que en el presente caso no ha quedado acreditada la existencia de error vicio al contratar y que, en caso de que existiera el mismo sería inexcusable para el demandante.

El recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 218.2 LEC, denunciando la falta de motivación de la sentencia.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, denunciando nuevamente la existencia de error en la valoración de la prueba.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguiente razones:

1. Alegada la caducidad de la acción -motivo primero del recurso- la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio, en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero, referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

   Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone:

   "[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal como establece el art. 3 del Código Civil.

   La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los "contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente", quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

   La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

   En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

   Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]"

   Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

   "[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.".

   Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse como sustenta la recurrente desde que la parte recurrente fue consciente de su error mediante las comunicaciones realizadas a la recurrente sobre la disminución del saldo de los bonos realizadas en el año 2009 o como máximo en el año 2010, pues con ello la parte recurrente está obviando la base fáctica de la sentencia recurrida conforme a la cual el producto estructurado tenían su vencimiento el día 11 de abril de 2013, momento que ha de considerarse como de su consumación, no habiendo transcurrido por ello al momento de interposición de la demanda, el plazo de cuatro años fijado por la ley. Criterio el seguido por la sentencia recurrida que es expresamente acogido por esta Sala en la sentencia nº 160/2018, de 21 de marzo, recurso nº 2671/2015, relativa también a un producto estructurado. A tales efectos dicha resolución establece lo siguiente:

   "[...]Por lo que se refiere al plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección. La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

   Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

   De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes.

   3. - En el presente caso, la acción se ejerció dentro del plazo previsto legalmente pues el contrato, celebrado el 15 de febrero de 2007, vencía el 15 de febrero de 2010 y la demanda se interpuso el 27 de febrero de 2012, por lo que claramente, de acuerdo con lo dicho, no había transcurrido el plazo de cuatro años que, contra lo que sostiene el Banco, no debía computarse desde la celebración del contrato.[...] "

   En consecuencia la sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina esta Sala en la materia. Estamos por ello ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

   "[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]"

   Y la sentencia 360/2017, de 7 de junio, recurso nº 2536/2014, señala lo siguiente: "[...] Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige "una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos" (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo, y 201/2017, de 24 de marzo).[...]".

   Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en la materia no cabe sino concluir que la parte recurrente en el recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. Más en concreto la parte recurrente alega que en el presente caso no ha quedado acreditada la existencia de error vicio al contratar y que, en caso de que existiera el mismo sería inexcusable para el demandante, todo ello en contra de lo concluido por la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero y conforme a la cual ha quedado acreditada la existencia de un error vicio excusable para el demandante, lo que apoya en la falta de información por la entidad financiera sobre el producto y sus riesgos, la ausencia de test previos que determinaran la idoneidad o conveniencia de que un inversor minorista contratara un producto complejo, unido a la falta de experiencia previa del inversor en productos de dicha naturaleza, junto con la complejidad de un producto como el Bono Estructurado.

   A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.