ATS 422/2021, 9 de Junio de 2021

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 13 de octubre de 2020, complementada por auto de 28 de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 44/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 877/2019, en la que se condenaba a Luis Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 600 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de seis días de privación de libertad; además del pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenidos, así como diferir la decisión sobre la expulsión del territorio nacional del condenado, conforme al art. 89 del Código Penal, a la fase de ejecución de sentencia, una vez oído al penado, para que aporte la documentación relativa a su posible arraigo y se oiga de nuevo al Ministerio Fiscal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Enrique, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 23 de febrero de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Luis Enrique, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Karina Hortensi Barriga Bahamonde, con base en dos motivos: 1) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) por quebrantamiento del procedimiento que ha producido indefensión, vulnerando el art. 24.2 de la Constitución Española y el derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso, el recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente, no habiendo testificado en el plenario los testigos propuestos por la defensa, al menos el Sr. Juan Pablo, que no le identificaron y sin que las supuestas contradicciones en que hubiere podido incurrir puedan valorarse como una prueba de cargo, vulnerándose su derecho a no declarar contra sí mismo. Entiende, en definitiva, que la existencia de versiones contradictorias debió conducir a su libre absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que, al haberse detectado un local sito en la calle Boquer 4, bajos, de esta ciudad, en el que se producía un flujo continuado de personas que entraban y salían del citado local con síntomas de haber consumido sustancias estupefacientes, se estableció un equipo conjunto de vigilancia entre los Mossos d'Esquadra y la Guardia Urbana de Barcelona en el lugar, concretamente los días 15, 17, 21 de octubre, siendo interceptados, como compradores y consumidores de sustancias, Casilda (el día 15), Alejo (el día 17) y Alfredo y Aquilino (el día 21), quienes manifestaron que habían comprado cocaína a dominicanos que se (sic) estaban en el citado local, consumiendo la citada sustancia en el interior del mismo.

   Dicho local era propiedad de la empresa BUDMAC INVESTEMTS SL, siendo ocupado y utilizado como "narcopiso", identificándose como ocupantes dos personas que no han sido acusadas en el presente procedimiento.

   Consecuencia de las vigilancias e intervenciones se procedió a solicitar la entrada y registro en el citado local, lo que fue acordado mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2019 dictado por la titular del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona.

   Para la ejecución de la diligencia de entrada y registro, que se llevó a cabo el 12 de diciembre de 2019, accedieron al lugar agentes de los Mossos dŽEsquadra y de la Guardia Urbana de Barcelona, pudiendo observar, antes de dicha diligencia, cómo el acusado Luis Enrique era quien abría la puerta para que los compradores y consumidores accedieran al mismo, siendo el citado acusado quien decidía quién podía acceder al local y a quién se le denegaba la entrada.

   Cuando los agentes policiales accedieron al interior del local fue el acusado quien les abrió la puerta, encontrando dentro del local a cuatro personas más que resultaron identificadas como Carlos, Cayetano, Cesareo y Constantino, todos ellos consumidores de sustancias estupefacientes, manifestando el señor Juan Pablo que acudió al local para consumir cocaína fumada (crack) y que se la facilitó el acusado Luis Enrique.

   En un altillo sobre el baño, así como en el fondo del local, se intervinieron junto a efectos personales del acusado: un envoltorio de plástico de color azul con cocaína en roca, con peso neto total de ocho gramos y doscientos novena y tres miligramos (8,293 gramos) y riqueza del 85,4 (+/-3,4%), resultando una cantidad total de cocaína base de 7,1 (+/-0,3) gramos, otro envoltorio de aluminio con cocaína en polvo con un peso neto total de trece miligramos (0,013 gramos) cuya riqueza no ha sido cuantificada, así como un tercer envoltorio de plástico de color blanco con cocaína en polvo con un peso neto total de setenta y ocho miligramos (0,078 gramos) riqueza del 39,5 (+/- 1,6)%, resultando una cantidad total de cocaína base de 0,031 (+/-0,001) gramos, sustancias que poseía el acusado para distribuirlas a terceros.

   Igualmente se intervino una báscula de precisión, un rollo de papel de aluminio, diversas botellas preparadas para consumir sustancias estupefacientes, así como tijeras, objetos todos ellos utilizados para manipular dichas sustancias y efectuar las mediciones correspondientes al mercadeo clandestino al que se dedicaba el acusado, siendo igualmente intervenidos 200 euros en metálico, procedentes de la ilícita venta de sustancias estupefacientes.

   El acusado Luis Enrique era el único que desde hacía una o dos semanas anteriores a la entrada y registro habitaba en el local, sin que el mismo sea consumidor de cocaína.

   La cocaína está incluida en la lista de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes.

   Según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, un gramo de cocaína alcanza un valor aproximado de 60 euros.

   El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado por existir versiones contradictorias, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración.

   En tal sentido, reitera las mismas alegaciones que hiciera en la apelación, insistiendo en que no han declarado en el juicio los supuestos compradores -que identificaron a los responsables como "dominicanos"- y en que él se limitaba a abrir la puerta. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante para vencer la presunción de inocencia del acusado, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía, que explicaron en el plenario la actuación del dispositivo de vigilancia sobre el local y el resultado del mismo, desarrollado en varios días, donde se identificaron a varios compradores y se incautaron diversas sustancias estupefacientes, constando las correspondientes actas de intervención de las sustancias intervenidas y las diligencias de pesaje de las mismas.

   Junto con lo anterior, subrayaba el Tribunal de apelación que los resultados arrojados por la entrada y registro no dejaban lugar a duda de la actividad ilícita que se desarrollaba en dicho lugar, señalando los agentes que, previamente a la entrada, pudieron comprobar que era el acusado el que abría y cerraba la puerta a las personas que acudían para adquirir y consumir cocaína, llegando uno de ellos incluso a manifestar que fue el acusado el que le suministró la misma.

   Sobre la vinculación del recurrente con la tenencia y control de las sustancias, el Tribunal Superior de Justicia hacía hincapié en la existencia de varios indicios que así lo avalaban: i) las vigilancias realizadas en el local, donde residía el acusado, que permitieron interceptar a diversas personas que habían adquirido y consumido cocaína en el mismo; ii) en el momento de la entrada y registro el acusado era la única persona que vivía en el local; iii) el acusado realizaba las funciones de control de las personas que acudían al local y, de hecho, fue quien franqueó la entrada a las fuerzas policiales cuando se procedió a la entrada y registro; iv) en el local referido y en el altillo del baño, así como en el fondo del mismo, fuera del lugar destinado al consumo de quienes adquirían sustancia estupefaciente, se localizó el lugar donde el acusado dormía y tenía sus efectos personales, encontrándose sustancias estupefacientes y una báscula de precisión, así como restos de efectos destinados al tráfico y 200 euros; v) cuando la fuerza policial accedió al local, encontraron a cuatro personas consumiendo y manifestando una de ellas que la droga se la había facilitado el acusado; y vi) el acusado manifestó que no consume cocaína, que es precisamente la clase de sustancia intervenida, con lo que la misma no podía tener otro destino que ser entregada a terceros.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia el juicio deductivo a partir del que la Sala de instancia concluyó la participación del recurrente en las ilícitas actividades que le venían siendo imputadas, sin perjuicio de rechazar cuantos alegatos se reiteran ahora. El hecho, razonaba el Tribunal, de que una persona se refiriera al acusado como dominicano, y no como cubano, no afectaba en absoluto a la identificación de éste como la persona que en todo momento abría la puerta a las personas que acudían al local a adquirir y consumir cocaína, lo que fue observado por los agentes, siendo, incluso, la persona que abrió la puerta a los mismos el día de la entrada y registro, momento en que se intervinieron la sustancia (que éste negó consumir) y demás efectos destinados a la preparación de monodosis.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de su relación con el local objeto de investigación donde se desarrollaba la actividad delictiva y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de las vigilancias y demás actuaciones verificadas, el resultado de la diligencia de entrada y registro y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados, capaces de sustentar tanto su posesión y disponibilidad sobre las sustancias estupefacientes halladas en su domicilio, como su destino a la venta de terceras personas, subrayando en este sentido la sentencia de instancia que el propio acusado admitió en el plenario que era la única persona que residía en el local y que junto con sus efectos personales se hallaron sustancias estupefacientes y otros efectos específicamente destinados al tráfico, no habiendo ofrecido el acusado explicación convincente alguna al efecto.

   Se insiste, de nuevo, en que no se contó con el testimonio de los adquirentes, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos que le venían siendo imputados, cumpliendo el requisito exigido por la prueba indiciaria, no advirtiéndose tampoco la quiebra de su derecho a guardar silencio, como se aduce.

   La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone por quebrantamiento del procedimiento que ha producido indefensión, vulnerando el art. 24.2 de la Constitución Española y el derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente, al margen de reiterar los alegatos deducidos en el anterior motivo, sostiene que se ha infringido lo dispuesto en el art. 89.3 del Código Penal, al diferir a ejecución de sentencia el pronunciamiento relativo a su posible expulsión de territorio nacional, lo que, a su entender, es contrario a la Ley y le causa indefensión.

2. Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

3. No consta que esta cuestión se suscitase en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, examinadas las alegaciones que sustentan el presente motivo de recurso, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente.

En el caso, la decisión del Tribunal sentenciador de diferir la decisión sobre la posible expulsión del condenado a la fase de ejecución de sentencia, estuvo motivada por la necesidad de dar audiencia al mismo y de permitirle aportar la documentación relativa a su posible arraigo. En conclusión, ni esta decisión puede estimarse generadora de indefensión alguna para el recurrente, ni, desde luego, contraria al art. 89.3 CP que, precisamente, para aquellos casos en que no pueda resolverse en sentencia, expresamente establece que "una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: