STSJ Cantabria 116/2021, 15 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 116/2021 |
| Fecha | 15 Abril 2021 |
S E N T E N C I A nº 000116/2021
Ilma. Sra. Presidenta en funciones
Doña Clara Penín Alegre
Ilmas. Sras. Magistradas
Doña María Esther Castanedo García
Doña Paz Hidalgo Bermejo
------------------------------------ En la ciudad de Santander, a quince de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 215/20, interpuesto por Don Miguel, parte representada por el Procurador Sr. Don Alfonso Álvarez Pañeda y defendida por el Letrado Sr. Don Tomás Franco Rodríguez, contra la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
La cuantía del recurso quedó fijada en 3.600 euros.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso figura que tuvo entrada en la Sala el día 18 de septiembre de 2020 impugnándose con él la desestimación presunta por silencio administrativo del Director General de la Guardia Civil de la solicitud de que le sea reconocido al recurrente su derecho a que le sea retribuido el periodo de vacaciones no disfrutadas correspondiente a los años 2018, 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020 que no pudo disfrutar por encontrarse de baja médica para el servicio y pasar a continuación a situación de retirado.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de abril de 2021.
Es objeto del presente recurso la desestimación presunta por silencio administrativo del Director General de la Guardia Civil de la solicitud de que le sea reconocido al recurrente su derecho a que le sea
retribuido el periodo de vacaciones no disfrutadas correspondiente a los años 2018, 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020 que no pudo disfrutar por encontrarse de baja médica para el servicio y pasar a continuación a situación de retirado.
Alega el recurrente que fue retirado del servicio como Guardia Civil por causa de inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas, por Resolución 160/03528/20, publicada en el BOD de 2 de marzo de 2020 con efectos a 4 de febrero de 2020, habiendo permanecido de baja para el servicio por enfermedad desde el día 23 de agosto de 2017 hasta el 4 de febrero de 2020 en que se dictó resolución de inutilidad, sin que pudiera disfrutar de ningún periodo de vacaciones correspondiente a los años 2017, 2018, 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020. Y dado que no hubo resolución notificada, el transcurso de tiempo supuso la denegación sin que pueda considerarse extemporáneo el recurso sino, a lo sumo, anticipado, invocando la STS 7 de diciembre de 2011, que considera que la interposición prematura de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquel o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto.
Entiende que esta denegación presunta vulnera cuanto establecen el artículo 50 del Estatuto Básico del Empleado Público, artículo 4 de la Orden General del Cuerpo núm. 1/2016 que regula las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, artículo 24 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así como la jurisprudencia comunitaria del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpreta dicho artículo, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala a la que me dirijo, desarrollando la argumentación al respecto. Invoca las SSTSJ de Cantabria de 10 y 16 de diciembre de 2019 y 12 de agosto de 2020, nº 100/2019, 130/2019 y 283/2019 y del TSJ de Madrid, Secc. 6ª, sentencias 508/2019, 509/2019, 519/2019 y 541/2019 de fechas 18, 19 y 25 de julio de 2019, recursos 1051/2018, 1179/2018, 846/2018 y 660/2018 respectivamente. Además, esta cuestión ha sido ya resuelta por la jurisprudencia comunitaria en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 20 de enero de 2009, en la que se resuelven cuestiones prejudiciales que tienen por objeto la interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo así como la STS, Sala Cuarta, de 24 de junio de 2009, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina núm. 1542/2008.
Se opone la Abogacía del Estado a esta pretensión alegando, en primer término, antes de que se produjera el silencio negativo pues la solicitud tuvo entrada en el registro el día 16 de marzo de 2020 suspendiéndose el plazo por el estado de alarma, terminando el plazo para resolver el 1 de diciembre de 2020. Además, existiría falta de agotamiento de la vía administrativa conforme al art. 106.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil. Sobre esta cuestión invoca la sentencia del TSJ de Murcia 412/2016, de 18 de mayo (recurso 456/2014). Entiende que la pretensión de la parte actora no tiene amparo en la normativa española relativa a la Guardia Civil. Siguiendo la sentencia invocada, estima que la Directiva 2003/88/CE no permite estimar la pretensión de la parte actora por no resultarle de aplicación, por lo que ha de acudirse la Orden General nº 2/2013, de 8 de abril, apartados 4 y 5, que tuvo en cuenta los pronunciamientos del TJUE. Y la Orden General Orden General número 1, dada en Madrid a 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil (documento 3), que entró en vigor ya de forma posterior al pase a reserva del demandante, tampoco reconoce la posibilidad de abono en metálico de las vacaciones no disfrutadas.
En primer lugar y respecto la extemporaneidad por adelantarse la parte recurrente a la producción del silencio, habiéndose producido este silencio constante el procedimiento, no cabe sino rechazar dicha causa de inadmisibilidad pues el silencio finalmente se ha producido, contando con la ficción que permite la impugnación y sin que la Administración, pese al tiempo transcurrido, haya resuelto expresamente (ver STS sec. 5ª, de 27-01-2016, rec. 313/2012 y la citada en ésta). El silencio no puede beneficiar a la Administración infractora precisamente por su incumplimiento. Y lo mismo decir respecto de supuestos recursos sobre los que nunca informó por que no se molestó en resolver.
En cuanto al fondo, ésta es cuestión que este Tribunal ha resuelto en diversas ocasiones de forma contraria a la entendida por la Abogacía del Estado y resolución administrativa, siendo razones de coherencia y seguridad jurídica las que abogan por su mantenimiento. No se discuten ni los periodos de baja ni las fechas invocadas en la demanda. Como se dijera en la sentencia de 3 de octubre de 2017, rec. 227/16, y respecto del primer argumento esgrimido por la Abogacía del Estado, cuya respuesta ahora se reproduce, no puede...
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