STSJ Asturias 903/2021, 20 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2021 |
| Número de resolución | 903/2021 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
SENTENCIA: 00903/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2019 0003362
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000388 /2021
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 565/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Modesto
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ FLOREZ
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA MC MUTUAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Felicisima
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
Sentencia núm. 903/2021
En OVIEDO, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 388/2021, formalizado por la Graduada Social Dª Laura Martínez Flórez, en nombre y representación de D. Modesto, contra la sentencia número 434/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 565/2019, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, MUTUA DE ACCIDENTES MIDAT-CYCLOPS, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1, representada por el Letrado D. Ignacio Izquierdo Vázquez así como Dª Felicisima, representada por la Letrada Dª Beatriz Álvarez Solar, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Modesto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES MIDAT-CYCLOPS, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1 así como Dª Felicisima, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 434/2020, de fecha once de diciembre de dos mil veinte.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- D. Modesto nacido en fecha NUM000 de 1965 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de protésico dental. Ha venido prestando sus servicios desde el 1 de abril de 1987 en un laboratorio protésico dental situado en la calle Fernando Alonso Díaz nº 7 bajo de Oviedo hasta la fecha 31 de agosto de 2004 por cuenta y bajo la dependencia de D. Adrian, y desde la jubilación de este en fecha 31 de agosto de 2004, en fecha 1 de septiembre de 2004 paso a prestar servicios por cuenta de la hija del citado, Dña. Felicisima en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Sector de Prótesis Dental del Principado de Asturias.
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- El actor inicio un proceso de IT en fecha 8 de marzo de 2018 siendo alta médica en fecha 31 de mayo de 2018, y en fecha 19 de junio de 2018 inicia un nuevo proceso de IT por recaída del anterior por enfermedad profesional.
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- Seguido expediente administrativo por Incapacidad Permanente, en fecha 16 de abril de 2019 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en la que se reconoce al citado una pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de protésico dental por enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de la base reguladora y a cargo de la MUTUA MC MUTUAL en el 34,15%.
La base reguladora de prestaciones es de 1.665,01 euros.
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.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamenpropuesta en fecha 10 de abril de 2019. El actor presenta: neumoconiosis por metales, cobalto, cromo y níquel en relación con la exposición laboral del protésico dental.
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- En fecha 3 de noviembre de 2020 se dictó por la Sala de lo Social del TSJ Asturias, la Sentencia que resuelve el Recurso de Suplicación nº 1249/2020 seguido contra la Sentencia dictada en el Juzgado de Social nº 4 de Oviedo en el PO 112/2019 con el siguiente fallo" estimando el recurso formulado por D. Modesto frente a la sentencia dictada el 24 de marzo de 2020 en los autos 112/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de aquel contra Felicisima y el Fondo de Garantía Salarial, revocamos dicha resolución para declarar el derecho del actor a percibir 709,87 euros más el 10% por mora por diferencias de salarios y 2512,40 euros brutos en concepto de mejora directa de prestaciones de incapacidad temporal. Condenamos a la empresa a estar y pasar por esa declaración y a abonar al trabajador dichas cantidades sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial".
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.- Presentada la reclamación previa contra la resolución citada de fecha 16 de abril de 2019, por disconformidad con el grado de incapacidad reconocido y con el importe de la base reguladora, la misma fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 30 de agosto de 2019.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Modesto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MC MUTUAL y Dña. Felicisima, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Modesto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2021.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Dos son las cuestiones litigiosas planteadas en el presente proceso: 1º si el actor, declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de protésico dental, derivada de enfermedad profesional, está realmente afectado de una incapacidad permanente absoluta por tal contingencia; y 2º si es correcta la base reguladora de la prestación fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cantidad de 1.665,01 euros mensuales o si la correcta, atendiendo a las cotizaciones que debieron efectuarse por una antigüedad de 1 de abril de 1987, es la de 1.956,55 euros.
Sobre la primera cuestión, la sentencia resuelve que no se ha acreditado que el actor esté incapacitado de forma permanente y absoluta para todo tipo de trabajo. Sobre la segunda, señala que en el momento de fijarse la base reguladora por el Instituto Nacional de la Seguridad Social no constaba el reconocimiento al actor de un período de antigüedad diferente al cotizado por lo que está a la base reguladora fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, "sin perjuicio de que el actor si así considera a su derecho pueda reclamar por vía administrativa al Instituto Nacional de la Seguridad Social una revisión del cálculo o un recálculo de la base reguladora conforme o con base al resultado de la sentencia del Tribunal Superior alegada".
Disconforme con el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, se formula recurso de suplicación por la Graduada Social...
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