ATS, 26 de Mayo de 2021

La representación procesal de D.ª Azucena presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª), en el rollo de apelación nº 611/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 365/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Mónica García Vicente, en nombre y representación de D.ª Azucena presentó escrito ante esta Sala de fecha 4 de abril de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 1 de marzo de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 21 de abril de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder al extraordinario por infracción procesal y a la casación. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2021 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Azucena, ejercita contra Bankia, S.A. acción de nulidad por vicio en el consentimiento frente a Bankia S.A. al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.265 del CC y solicita que se dicte una sentencia por la que se declare la nulidad del contrato de adquisición de acciones de Bankia S.A. llevada a cabo el día 23 de febrero de 2012 por dolo activo y/o omisivo de dicha entidad y/o por error invalidante del consentimiento con la consiguiente restitución de prestaciones entre las partes, y ejercita también una acción de indemnización por daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del CC, todo ello argumentando que la entidad bancaria incumplió su obligación de ofrecer informar real sobre la solvencia de la entidad. La parte actora también ejercitó una acción de resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del CC y una acción de indemnización por daños y perjuicios prevista en el artículo 1.101 del CC frente a la entidad BBVA S.A. por incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad.

La defensa de Bankia S.A. se opuso a la pretensión ejercitada de contrario solicitando su entera desestimación argumentando que la misma carece de legitimación pasiva por no haber sido parte en la relación contractual objeto de la litis, por no haber tenido relación alguna con la Sra. Azucena, dado que no nos encontramos ante un supuesto de compra de acciones con ocasión de la salida a Bolsa de Bankia S.A. sino ante una compra de acciones en el mercado secundario y por no haber prestado asesoramiento alguno para llevar a cabo la compra de acciones; también se opone a la demanda indicando que la acción ejercitada habría caducado, que no existe el dolo ni el error invocado por la parte actora, que no se ha infringido el deber de diligencia y transparencia por parte de la entidad bancaria y que no se acreditan los daños y perjuicios reclamados.

La sentencia dictada en primera instancia desestima las acciones planteadas frente a BBVA S.A. y estima la acción de nulidad por vicio en el consentimiento ejercitada frente a Bankia S.A. argumentando que la misma sí está legitimada pasivamente para responder de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento dado que sus productos era comercializados por terceros con la información erróneamente suministrada por ella y ello motivó la prestación del consentimiento viciado por parte de la demandante, señalando que la entidad demandada no acredita haber ofrecido información suficiente sobre la realidad de su situación financiera y apuntando que la información que se ofreció a la entidad intermediaria estaba muy alejada de la realidad, de modo que de haber conocido la real situación financiera de la entidad la Sra. Azucena no habría adquirido tales acciones; finalmente, la sentencia dictada en primera instancia desestima la acción de indemnización por daños y perjuicios por no haber acreditado la parte actora los perjuicios reales que la entidad demandada le habría ocasionado.

La defensa de Bankia S.A. interpone recurso de apelación frente a la citada sentencia planteando como motivo principal de oposición la falta de legitimación pasiva de dicha entidad. El recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. Dicha resolución considera que la entidad demandada carece de legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en tanto que la información necesaria para la adquisición de un determinado producto bancario recae sobre la entidad que lleva a cabo la venta en tanto que la obligación de informar recae no sobre la entidad emisora sino sobre la que intervino en la operación de adquisición de las acciones. Recurre en casación la parte demandante, D.ª Azucena.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un único motivo de casación, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 1257 del Código Civil, se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación a la legitimación pasiva de Bankia para ser demandada en acciones de nulidad de las órdenes de compra de acciones por vicios del consentimiento cuando las mismas han sido adquiridas en el mercado secundario pero antes de la reformulación de cuentas que evidenció la falsedad o inexactitud de los datos publicados en el folleto emitido por Bankia en la oferta pública de suscripción de acciones. En el motivo se afirma la legitimación pasiva de Bankia para soportar la acción por error en el consentimiento.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 10 LEC, denunciando la existencia de legitimación pasiva de Bankia, S.A. para soportar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente y por inexistencia de interés casacional.

Esta Sala, en relación con la legitimación pasiva en los casos en que se ejercita acción de nulidad por vicios del consentimiento de acciones suscritas en el mercado secundario, se ha pronunciado en la Sentencia de Pleno 371/2019, de 27 de junio, la cual establece lo siguiente:

"[...] Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2. - Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

   La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3. - El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

   Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4. - El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

   En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC).

   Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5. - Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero).

   Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6. - En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

   Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley.

7. - Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

   Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.[...]"

   La sentencia recurrida al apreciar la falta de legitimación pasiva de Bankia, S.A., en relación con la acción de nulidad por vicios del consentimiento de las acciones suscritas en el mercado secundario no contradice la doctrina establecida por esta Sala en la materia y a la que acabamos de hacer referencia con la consecuencia de que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala en la materia. Añadir que alegada la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales al existir jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, la posible contradicción entre Audiencias Provinciales estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.