STSJ Andalucía 472/2021, 25 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 472/2021 |
| Fecha | 25 Febrero 2021 |
0 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 472/2021
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a de de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1454/2020, interpuesto por IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE MOTRIL, en fecha 21/02/20, en Autos núm. 599/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alexander en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR Y IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/02/20, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Alexander contra el INSS, TGSS, y Mutua Ibermutuamur, se declara al actor afecto a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y en su consecuencia debo condenar y condeno a la mutua demandada a que asuma las correspondientes prestaciones económicas que se deriven de tal declaración y ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras demandadas en los términos legalmente previstos."
Asimismo debo absolver y absuelvo al codemandado Ayuntamiento de Almuñecar de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda al haber sido llamado este litigio a los meros efectos litisconsorciales."
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor Don Alexander, nacido el NUM000 de 1958 con D.N.I., con D.N.I. NUM001, de profesión habitual peón de albañil, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social NUM002
SEGUNDO: El demandante sufrió accidente de trabajo cuando se encontraba trabajando como albañil el día 17 de enero de 2017 para el Ayuntamiento de Almuñecar, a consecuencia del cual sufrió esguince leve de tobillo derecho. La empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur.
TERCERO.-El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de dicho accidente laboral desde el 20 de enero de 2017 hasta el 26 de septiembre de 2019 fecha en la que fue dado de alta por mejoría
CUARTO.-La base reguladora del trabajador asciende a 1.482, 76 euros mensuales -folio 53 de las actuacionesQUINTO.- Iniciado por el trabajador expediente sobre incapacidad permanente, previo dictamen del EVI de fecha 7 de Junio de 2019, se dictó resolución por el INSS de fecha 7 de Junio de 2019 por la que se declaraba que las lesiones del demandante no eran constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno.
SEXTO.- El demandante presentó reclamación previa en la que se solicitaba se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, reclamación que fue desestimada por resolución de fecha 17 de julio de 2019, presentando demanda el 4 de septiembre de 2019.
SÉPTIMO.-- El cuadro residual que presenta el demandante es osteocondritis de astrágalo y artrosis postraumática de ANL 19/0/2013. AT 17/01/2017. Esguince de tobillo. Esguince crónico de tobillo derecho con signos degenerativos de origen postraumático.
Presentando como limitaciones orgánicas y funcionales: marcha con ayuda de muletas, dolor en ambos tobillos, tobillo derecho, tumefacción permanente perimaleolar externa. Movilidad conservada de tobillo. Actitud en varo de tobillo que corrige con el movimiento. RM 9/11/2017 moderados cambios degenerativos. Osteartrosis de la intelinea tibioperoneastragalinas postraumática antiguas. Mínimo derrame de la articulación y en vaina de peroneos laterales: ECO 4/10/17. Tonosinovitris crónica de peróneo.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Alexander . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. El demandante, nacido el día NUM000 -1958, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, con la categoría profesional de peón albañil, venía prestando sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de Almuñécar (Granada), el que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur.
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El referido trabajador con fecha 17-01-2017 sufrió accidente de trabajo consistente en esguince leve de tobillo derecho del que fue dado de alta con fecha 26-09-2019 por mejoría.
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A instancia del trabajador se inició expediente de incapacidad permanente, el que tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por accidente laboral. Desistiendo en el acto del Juicio oral de la incapacidad permanente absoluta.
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La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda declarando al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual por la contingencia de accidente laboral, en base a lo expuesto en el hecho probado séptimo en relación con lo específicamente razonado en el fundamento de derecho tercero en aplicación de la guía profesional del INSS para la profesión de albañil. Destinando el fundamento de derecho cuarto a la contingencia, la que fue declarada como accidente laboral.
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Contra la indicada sentencia, la Mutua Ibermutuamur formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que con revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se reconozca que la situación residual del trabajador en todo
caso sería derivada de accidente no laboral pero no de accidente de trabajo con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.
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El trabajador demandante impugnó el mencionado recurso de suplicación.
1. Con carácter previo, por el trabajador impugnante se invoca el artículo 230 y siguientes de la LGSS para que se proceda a la inadmisión a trámite del recurso de suplicación al no acreditarse el cumplimiento provisional por la Mutua recurrente, de haber abonado la prestación de incapacidad permanente total a razón del 75% de la base reguladora, así solicitado en la demanda, como también se puso de manifiesto en el escrito de fecha 31-05-2020 ante el Juzgado de instancia, al venir abonando la Mutua el 55% de la prestación, al día de la fecha.
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Esta Sala, de oficio, tiene competencias para verificar los requisitos de admisibilidad del recurso de suplicación, sin que se encuentre vinculado por lo resuelto en la instancia al estar en presencia de una cuestión de orden público procesal.
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No obstante se debe hacer las siguientes precisiones que llevan a la desestimación de lo pedido en el presente motivo:
* Sin necesidad de remontarnos en todo lo actuado, existe un Auto de fecha 10-07-2020 (Folio 399 y 400), contra el que cabía recurso de queja, donde se dio trámite para el recurso de suplicación formulado por la Mutua, al tiempo que era requerida para la consignación. Dicho auto fue notificado a las partes según obra al folio 404.
* La Mutua recurrente, por escrito de fecha 22-07-20 (Folios 406 y 407) alegó haber constituido el capital coste de la prestación según documentación remitida por la TGSS, acompañando archivo que acreditaba el pago de la cantidad.
* Por Diligencia de Ordenación de fecha 15-09-2020 (folio 411), se tuvo por cumplimentado el requerimiento efectuado a la Mutua y se puso a su disposición los autos, para formalizar el recurso, siendo notificado a las partes según obra al folio 413, sin que se formulase recurso alguno.
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De lo expuesto cabe concluir:
* En el fallo de la sentencia de instancia no se determina que sea la cualificada. Solo se indica que se estima en parte la demanda y se declara al actor afecto de una incapacidad permanente total por accidente laboral.
* El demandante no pidió aclarar, ni complementar la sentencia de instancia, a fin de clarificar sí se estimaba la prestación de incapacidad permanente ordinaria o la excepcional cualificada.
* El demandante durante la fase de formalización del recurso de suplicación por la Mutua, se ha aquietado a los distintos pronunciamientos formulados en la instancia.
* El demandante, de conformidad con el artículo 196.2 LGSS puede instar la incapacidad permanente total cualificada en cualquier momento en que se acrediten los oportunos requisitos.
* En materia de admisibilidad de los recursos, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, se debe estar a una interpretación flexible.
En el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados se solicitan los siguientes:
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A.- Revisión por adición del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
El demandante sufrió Accidente no...
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