ATS, 17 de Mayo de 2021

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 7312/2018, interpuesto por la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental representada por el procurador don José Manuel Jiménez López, asistido por el letrado don Alfredo Solana López, y el Ayuntamiento de Marbella, representado por el procurador don Antonio Ortega Fuentes y bajo la dirección letrada de doña Carmen Domínguez Aguilar, contra la sentencia núm. 1435/2017 de 17 de julio, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y recaída en el procedimiento ordinario núm. 606/2014.

Han sido partes recurridas el Ayuntamiento de Istán representado por la procuradora doña Carolina Parra Ruiz y asistida por la letrada doña Marta Rodríguez Vives, el Ayuntamiento de Casares representado por el procurador don Luis Amado Alcántara bajo la dirección letrada de doña Verónica López España, el Ayuntamiento de Mijas representado y asistido por el letrado don José Paulino Almenara Caro y el Ayuntamiento de Ojén representado por el procurador don Juan Antonio Fernández Múgica, asistido por el letrado don Diego Martín Reyes.

Por Providencia de fecha 3 de febrero de 2021 se señaló para votación y fallo la audiencia el día 6 de abril de 2021, en cuyo acto tuvieron lugar, acordándose en la deliberación dar a las partes y al Ministerio Fiscal el plazo común de diez días para hacer alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 74.2 de la Ley 5/2010 de la Comunidad Autónoma de Andalucía, reguladora de la autonomía local de Andalucía.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de mayo de 2021 se tuvo por evacuado en dicho trámite al Ministerio Fiscal y a los procuradores don José Manuel Jiménez López, don Antonio Ortega Fuentes, don Luis Amado Alcántara, doña Carolina Parra Ruiz y don Juan Antonio Fernández Múgica, teniéndose por caducado en el mismo al Ayuntamiento de Mijas.

Los antecedentes del presente asunto, por lo que ahora específicamente importa, son como sigue. Con fecha 22 de septiembre de 2014, se aprobó una modificación parcial de los estatutos de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental, que fue impugnada en vía contencioso-administrativa por los ayuntamientos de Casares, Ojén, Manilva e Istán. La impugnación se fundó esencialmente en que la modificación estatutaria habría debido ser aprobada finalmente por los plenos de todos los ayuntamientos que forman parte de la Mancomunidad; y no, como ocurrió, únicamente por el órgano de representación municipal, es decir, por la asamblea formada por representantes de los ayuntamientos mancomunados.

Mediante sentencia de 17 de julio de 2017, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga estimó el recurso contencioso-administrativo. La sentencia comienza recordando el carácter voluntario de la pertenencia a las mancomunidades de municipios. Una vez sentada esta premisa, afirma que debe respetarse la voluntad asociativa de los municipios tal como se expresó en el momento de constitución de la Mancomunidad aquí considerada. Y en aquel momento era aplicable el art. 60 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (Decreto de 17 de mayo de 1952): con arreglo a dicho precepto reglamentario, las modificaciones de los estatutos de las mancomunidades de municipios debían seguir los mismos trámites y requisitos establecidos para su inicial puesta en vigor; lo que incluía la aprobación por los plenos de todos los ayuntamientos afectados.

Añade la sentencia que los cambios normativos posteriores -comprendidas la Ley 5/2010, de Bases de Régimen Local, y la Ley andaluza 5/2010, de Autonomía Local de Andalucía- no pueden alterar las condiciones en que se manifestó la voluntad de adhesión a la Mancomunidad. Entre tales condiciones estaba, tal como se preveía expresamente en los estatutos, que cualquier modificación de éstos debía hacerse con arreglo a la legislación vigente en aquel momento.

En fin, según la sentencia, aunque la modificación de los estatutos de la Mancomunidad aquí considerada venía impuesta por la entrada en vigor de la Ley andaluza 5/2010, ello no justifica eludir su aprobación por los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados. Señala, en este orden de ideas, que se trata de una modificación estatutaria de gran calado, por afectar al sistema de órganos de gobierno y de toma de decisiones, así como por implicar una ampliación de los ámbitos de actuación de la Mancomunidad. De todo ello infiere la sentencia que la citada modificación estatutaria equivale materialmente a unos nuevos estatutos.

Disconformes con esta sentencia, la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental y el Ayuntamiento de Marbella prepararon recurso de casación, que fue admitido por la Sección 1ª de esta Sala mediante auto de 25 de febrero de 2020. La cuestión que éste declara de interés casacional objetivo es determinar si la referida modificación estatutaria debió ser sometida a la aprobación por los plenos de todos los ayuntamientos afectados, o si la regulación de esta materia recogida en la Ley andaluza 5/2010 ha suprimido ese requisito, que anteriormente resultaba exigible.

Antes de exponer los argumentos de las partes recurrentes y recurridas, es conveniente dejar constancia de las normas legales vigentes en materia de modificación de los estatutos de las mancomunidades de municipios.

La Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL) se refiere a esta materia en los apartados tercero y cuarto de su art. 44:

"[...] 3. El procedimiento de aprobación de los estatutos de las mancomunidades se determinará por la legislación de las comunidades autónomas y se ajustará, en todo caso, a las siguientes reglas:

1. La elaboración corresponderá a los concejales de la totalidad de los municipios promotores de la mancomunidad, constituidos en asamblea.

2. La Diputación o Diputaciones provinciales interesadas emitirán informe sobre el proyecto de estatutos.

3. Los Plenos de todos los ayuntamientos aprueban los estatutos.

4. Se seguirá un procedimiento similar para la modificación o supresión de mancomunidades.[...]".

   Por su parte, la Ley andaluza 5/2010, de Autonomía Local de Andalucía (en adelante, LAULA) regula la modificación de los estatutos de las mancomunidades de municipios en su art. 74:

   "[...] 1. La modificación de los estatutos se regirá por lo previsto en los mismos, que deberá respetar, en todo caso, lo establecido en la presente ley.

2. La iniciativa para la modificación de los estatutos podrá partir de cualquiera de los municipios mancomunados o del órgano de gobierno de la mancomunidad, y su aprobación corresponderá, en todo caso, al órgano de representación municipal. En su procedimiento serán trámites obligatorios el sometimiento a información pública por plazo mínimo de un mes y la audiencia a las diputaciones provinciales afectadas para que la informe en plazo no inferior a un mes.

3. Adoptado el acuerdo de modificación de los estatutos se remitirá al "Boletín Oficial de la Junta de Andalucía" para su publicación, y se comunicará a la consejería competente sobre régimen local para su registro, que lo comunicará a la Administración General del Estado.[...]".

En su escrito de interposición del recurso de casación, la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental sostiene que la sentencia impugnada petrifica las normas vigentes en el momento en que se constituyó la Mancomunidad, haciéndolas inmunes a cualquier reforma legislativa posterior; algo que, a su modo de ver, carece de fundamento en el ordenamiento español. Dicho esto, añade que la garantía institucional de la autonomía local, recogida en el art. 140 de la Constitución, no impide que el legislador regule los trámites y requisitos a seguir para modificar los estatutos de las mancomunidades de municipios.

Y por lo que se refiere a la relación entre el 44.4 de la LBRL y el art. 74.2 de la LAULA, afirma que no hay contradicción entre ellos. En concreto, argumenta que, si bien la norma básica estatal exige que el procedimiento de modificación estatutaria sea "similar" al de su aprobación, no exige que sea "idéntico". De aquí infiere que el art. 44.4 de la LBRL no impone un único esquema para las modificaciones de los estatutos de las mancomunidades de municipios, sino que deja cierto margen al legislador autonómico. Aún en este orden de consideraciones, señala que la modificación estatutaria aquí considerada fue profunda, pero que venía impuesta por la necesaria adaptación a la LAULA, observando además que ésta no difiere en este extremo de lo establecido por otras leyes autonómicas de régimen local.

La conclusión que la Mancomunidad extrae de todo ello es que la sentencia impugnada ha infringido el art. 74.2 de la LAULA, que prevé que la modificación de los estatutos de las mancomunidades de municipios será aprobada por el órgano de representación municipal.

En cuanto al escrito de interposición del recurso de casación del Ayuntamiento de Marbella, se orienta en parecido sentido. Alega que el art. 44.4 de la LBRL no exige que las modificaciones estatutarias sean aprobadas por los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados. Y señala que la regulación que de esta materia hace el art. 74.2 de la LAULA no menoscaba la garantía institucional de la autonomía local.

Los escritos de oposición al recurso de casación presentados por los ayuntamientos de Casares, Ojén e Istán insisten en que la pertenencia a las mancomunidades de municipios es voluntaria, por lo que las modificaciones de los estatutos de las mismas afectan sustancialmente a la autonomía local; máxime cuando, como ha sucedido en este caso, la modificación estatutaria fue profunda e introdujo el criterio de la población para determinar la composición del órgano de representación municipal. Esto perjudica los intereses de los municipios pequeños, que ven disminuido su peso en la toma de decisiones de la Mancomunidad.

Sostienen, además, que el art. 44.4 de la LBRL exige que el procedimiento de modificación de los estatutos de las mancomunidades de municipios sea "similar" al de su aprobación inicial. Esta similitud no se produciría, a su modo de ver, si se aceptara que la decisión final de la modificación estatutaria no la tengan los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados.

En el día señalado para ello, esta Sala deliberó el presente recurso de casación, llegando a la conclusión de que el art. 74.2 de la LAULA puede ser inconstitucional en la medida establece que la aprobación de las modificaciones de los estatutos de las mancomunidades de municipios "corresponderá, en todo caso, al órgano de representación municipal"; precepto legal autonómico que puede ser incompatible con lo dispuesto por la norma básica del Estado recogida en el art. 44.4 de la LBRL, que ordena que para las referidas modificaciones estatutarias se siga un procedimiento "similar" al de su aprobación inicial. Por ello, tal como exige el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la Sala acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

Evacuado el trámite, las partes recurrentes sostienen que el art. 74.2 de la LAULA no contradice lo previsto en el art. 44.4 de la LBRL y, por consiguiente, que no contraviene la legislación básica del Estado en la materia. Su argumento central, tal como habían dicho ya en los escritos de interposición del recurso de casación, es que "similar" no es sinónimo de "idéntico". En otras palabras, el art. 44.4 de la LBRL -que para la regulación autonómica del procedimiento de modificación de los estatutos de las mancomunidades de municipios exige un procedimiento similar al de su aprobación inicial- no impone necesariamente que la decisión final sobre la modificación estatutaria corresponda a los plenos de los ayuntamientos afectados, sino que permite atribuirla al órgano de la propia mancomunidad donde aquéllos están representados. La decisión final por el órgano de representación municipal sería, así, similar a la decisión final por los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados. De aquí que las partes recurrentes consideren improcedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

En cuanto a las partes recurridas, con leves diferencias de matiz, se oponen al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Pero, contrariamente a las partes recurrentes, no se oponen porque entiendan que es posible que la legislación autonómica atribuya la decisión final de las mencionadas modificaciones estatutarias al órgano de representación municipal, sino porque afirman que cabe una interpretación del art. 74.2 de la LAULA conforme a lo dispuesto por el art. 44.4 de la LBRL. Siempre según las partes recurridas, la aplicación de la norma legal autonómica (aprobación por el órgano de representación municipal) no excluye que deba aplicarse también la norma estatal básica (aprobación final por los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados). Así, los plenos de los ayuntamientos mancomunados deberían ratificar o confirmar el acuerdo de modificación estatutaria adoptado por el órgano de representación municipal. Acogiéndose a esta interpretación conjunta de ambos preceptos, concluyen que en el presente caso no se respetó la exigencia de aprobación final por los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados, por lo que el recurso de casación no puede prosperar, debiendo confirmarse la sentencia impugnada.

El Ministerio Fiscal, en fin, no se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, destacando que la duda de inconstitucionalidad sobre el art. 74.2 de la LAULA está justificada y que de la validez de dicha norma legal autonómica depende el sentido del fallo de este recurso de casación.

En relación con lo que se acaba de exponer, debe constatarse que la situación es inusual, ya que ninguna de las partes considera que deba plantearse cuestión de inconstitucionalidad. Tratándose de las partes recurrentes, ello no es extraño: su recurso de casación se funda en que la sentencia impugnada ha desconocido lo previsto en el art. 74.2 de la LAULA, de manera que es lógico que defiendan la constitucionalidad de dicho precepto. Y por lo que se refiere a las partes recurridas, puede haber distintas razones -incluidas aquéllas de naturaleza extrajurídica- que les induzcan a oponerse al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. No hay que olvidar que, en definitiva, han obtenido una sentencia de instancia favorable sin necesidad de discutir sobre la conformidad con la Constitución del art. 74.2 de la LAULA.

No obstante, como se expondrá detalladamente al hacer el juicio de relevancia, esta Sala entiende que, si es constitucionalmente legítimo, el art. 74.2 de la LAULA debe aplicarse en sus propios términos al presente caso; lo que conduciría indefectiblemente a la estimación del recurso de casación, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

De aquí que deba plantearse la cuestión de inconstitucionalidad aunque ninguna de las partes lo apoye. A este respecto debe recordarse que la constitucionalidad de las leyes es un problema de orden público, que los jueces y tribunales pueden y deben suscitar de oficio. Por la misma razón por la que las partes -según jurisprudencia constitucional constante- no tienen derecho a que el órgano judicial plantee una cuestión de inconstitucionalidad, tampoco tienen derecho a que no la plantee si lo estima pertinente. En la medida en que de la validez de la norma legal aplicable depende el fallo, tal como ocurre en el presente caso, el órgano judicial debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Llegados a este punto, cabe ya, tal como establece el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, "concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión".

Pues bien, la norma legal cuya constitucionalidad se cuestiona es -como queda dicho- el inciso "y su aprobación corresponderá, en todo caso, al órgano de representación municipal" recogido en el art. 74.2 de la LAULA. Y el precepto constitucional que se supone infringido es el art. 149.1.18 de la Constitución, en cuanto título competencial que sirve de fundamento a la legislación básica del Estado en materia de régimen local y, por consiguiente, al art. 44.4 de la LBRL. Esta norma estatal básica establece que para la modificación de las mancomunidades de municipios se siga un procedimiento "similar" al regulado en el apartado anterior para la aprobación inicial de los estatutos de aquéllas, en el que se dice que "los Plenos de todos los ayuntamientos aprueban los estatutos". Así, si efectivamente atribuir la aprobación de las modificaciones estatutarias al órgano de representación municipal no fuera "similar" a atribuirla a los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados, habría que concluir que la norma legal autonómica se aparta de lo exigido por la norma estatal básica. Y según jurisprudencia clara y constante del Tribunal Constitucional, la incompatibilidad de la ley autonómica con lo dispuesto por la ley básica estatal determina la inconstitucionalidad de aquélla por infracción del correspondiente apartado del art. 149 de la Constitución; algo que ha de ser declarado por el Tribunal Constitucional, sin que puedan los jueces y tribunales ordinarios resolverlo mediante la simple inaplicación de la ley autonómica.

Así encuadrado el tema, hay que justificar por qué el referido inciso del art. 74.2 de la LAULA es determinante del fallo del presente recurso de casación y por qué esta Sala lo reputa incompatible con lo ordenado por el art. 44.4 de la LBRL. A este respecto conviene hacer varias consideraciones.

En primer lugar, esta Sala no comparte necesariamente la argumentación de la sentencia impugnada, según la cual debe estarse al marco normativo en el que los ayuntamientos prestaron su consentimiento de adhesión a una mancomunidad de municipios. Es verdad que la pertenencia a las mancomunidades de municipios es libre; pero de aquí no se sigue forzosamente que el legislador no pueda alterar las reglas de organización y funcionamiento de aquéllas, o que sólo pueda hacerlo para las mancomunidades de municipios que se constituyan con posterioridad. En este punto considera la Sala que asiste la razón a las partes recurrentes. Ahora bien, ello sólo podría conducir a casar la sentencia impugnada si el art. 74.2 de la LAULA -aprobado muchos años después de la creación de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental- es válido; y ello porque, si no lo fuera, habría que aplicar la regulación anterior. Y ésta, tal como se desprende de la sentencia impugnada, preveía la intervención de los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados. En otras palabras, el único argumento de las partes recurrentes idóneo para casar la sentencia impugnada es que ésta desconoce lo establecido por el art. 74.2 de la LAULA.

En segundo lugar, a esta Sala no le resulta convincente lo sostenido por las partes recurridas, a saber: que es posible una interpretación conjunta o armonizadora de la norma autonómica y la norma básica. Según tal interpretación, a la aprobación de la modificación estatutaria por el órgano de representación municipal debería seguir una especie de ratificación o confirmación por los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados. Esta interpretación no puede acogerse por dos razones. Una es que el art. 74.2 de la LAULA es tajante al establecer que "en todo caso" la decisión corresponde al órgano de representación municipal. Ante tan clara voluntad del legislador resulta prácticamente imposible afirmar que una decisión así configurada pueda ser luego sometida a la ratificación o confirmación de otros sujetos. Y la otra razón es que el art. 44.4 de la LBRL no establece, de manera explícita e inequívoca, que ciertos trámites y requisitos deban necesariamente observarse para la modificación de los estatutos de las mancomunidades de municipios: sólo impone que el procedimiento sea "similar" al previsto en su apartado tercero para la aprobación inicial de los estatutos. A la vista de ello, los argumentos de las partes recurridas no sirven para afirmar que el art. 74.2 de la LAULA no ha sido infringido por la sentencia impugnada.

En tercer lugar, una vez sentado cuanto precede, esta Sala encuentra muy difícil sostener que el inciso "y su aprobación corresponderá, en todo caso, al órgano de representación municipal" del art. 74.2 de la LAULA es "similar", tal como requiere el art. 44.4 de la LRBL, a la regla de aprobación inicial de los estatutos de las mancomunidades de municipios recogida en el apartado tercero de ese mismo art. 44. Dicho de otro modo, es muy difícil afirmar que la aprobación de una modificación estatutaria por el órgano de representación municipal -que no deja de ser un órgano de la propia mancomunidad de municipios- es "similar" a la aprobación por los plenos de todos los ayuntamientos mancomunados. En este último escenario, cualquier ayuntamiento mancomunado tiene un poder de veto; algo que, como es obvio, no ocurre si la decisión corresponde al órgano de representación municipal. Y esto puede resultar especialmente importante, como dicen las partes recurridas, cuando la modificación estatutaria incide sobre el sistema organizativo y de toma de decisiones de la Mancomunidad, pues el peso de cada ayuntamiento mancomunado puede ser alterado sin su consentimiento. Es verdad que a los ayuntamientos disconformes siempre les cabría la vía de abandonar la Mancomunidad, pero se trata de un remedio drástico y tal vez excesivamente costoso.

Por todo lo expuesto, esta Sala entiende que la norma autonómica relevante para la resolución del asunto puede no ser conforme a la norma estatal básica. No es ocioso añadir, para disipar posibles malentendidos, que esta Sala no hace ninguna valoración sobre la oportunidad o inoportunidad de que la modificación de los estatutos de las mancomunidades de municipios quede encomendada a un órgano de las mismas.

Con arreglo al art. 35.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad origina la suspensión de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión.

Plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el inciso "y su aprobación corresponderá, en todo caso, al órgano de representación municipal" del art. 74.2 de la Ley andaluza 5/2010, de Autonomía Local de Andalucía.

Suspender las actuaciones en el recurso de casación nº 7312/2018 hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisión de esta cuestión de inconstitucionalidad.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.