STS 1663/2020, 3 de Diciembre de 2020

.- Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia 593/2019, de 25 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimatoria del recurso contencioso administrativo 243/2017, interpuesto por la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Cataluña), contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sant Carles de la Ràpita, adoptado en su sesión de 29 de abril de 2016, por el que fue definitivamente aprobada la "Ordenança reguladora de la ubicació de clubs socials i associacions de cànnabis o dŽaltres sustàncies toxiques, estupefaents o psicotròpiques legalment pemeses i de les condicions dŽexercici de la seva activitat a Sant Carles de la Rápita".

El recurso de casación promovido por la parte.-

Por la por la entidad OMAR NIETO BOUTIQUE LEGAL, S. L. P. U., se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada, denunció las siguientes infracciones legales y/o jurisprudenciales: artículos 25.2, apartados a), b) y j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), en relación con los artículos 137 y 140 de la CE, así como la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a normas autonómicas en relación con las denominadas Asociaciones de Consumidores de Cannabis, con cita de las SSTC nº 144/17 y 100/18.

Como supuestos de interés casacional, de conformidad con el artículo 88.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, se invocaron por la recurrente los siguientes: 88.2.b), 88.2.c), 88.2.e), 88.2.g) y 88.3.c).

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 18 de octubre de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 13 de marzo de 2020, dejado sin efecto y sustituido por el posterior de 3 de junio de 2020, como consecuencia de error de trascripción sufrido, acordando:

"1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 7472/19 preparado por la representación procesal del Ayuntamiento de "OMAR NIETO BOUTIQUE LEGAL, S.L.P.U." frente a la sentencia -nº 593/19, de 25 de junio-, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimatoria parcial del procedimiento ordinario nº 50/18 , interpuesto por la Delegación del Gobierno en Cataluña, frente al acuerdo -29 de abril de 2016- del Pleno del Ayuntamiento de Sant Carles de la Ràpita, de aprobación definitiva de la "Ordenança municipal reguladora de la ubicació de clubs socials i associacions de cànnabis o dŽaltres sustàncies toxiques, estupefaents o psicotròpiques legalment pemeses i de les condicions dŽexercici de la seva activitat a Sant Carles de la Rápita".

2. ) Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si es posible que una ordenanza municipal, por su propio contenido, pueda invadir la competencia exclusiva estatal en materia de legislación penal.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 25.2, apartados a), b) y j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en relación con los artículos 137 y 140 de la Constitución, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad OMAR NIETO BOUTIQUE LEGAL, S. L. P. U., en fecha de 20 de julio de 2020, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico de que se dictara Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida, se estimara plenamente el recurso de casación en los términos que interesaba.

Por providencia de 22 de julio de 2020 se dio traslado del anterior escrito de interposición a la Administración General del Estado recurrida al objeto de que pudiera oponerse al mismo en el plazo de treinta días, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado en fecha de 7 de septiembre de 2020.

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública y no considerándolo necesaria su celebración por la Sala, se señaló, por providencia de fecha 3 de noviembre de 2020 para votación y fallo la audiencia del día 1 de diciembre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

PRIMERO. Objeto del recurso y fundamento.

Se interpone el presente recurso de casación 7472/2019 interpuesto por la entidad OMAR NIETO BOUTIQUE LEGAL, S. L. P. U., contra la sentencia 593/2019, de 25 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimatoria del recurso contencioso administrativo 243/2017, interpuesto por la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Cataluña), contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sant Carles de la Ràpita, adoptado en su sesión de 29 de abril de 2016, por el que fue definitivamente aprobada la "Ordenança reguladora de la ubicación de clubs socials i associacions de cànnabis o dŽaltres sustàncies toxiques, estupefaents o psicotròpiques legalment pemeses i de les condicions dŽexercici de la seva activitat a Sant Carles de la Rápita".

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo y declara la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza municipal impugnada.

A tal efecto la sentencia impugnada, expone en el Fundamento Jurídico Segundo los motivos de impugnación alegados por la Administración General del Estado; amparar de una actividad ilegal constitutiva de delito tipificada en el artículo 368 del Código Penal, o bien de infracción administrativa prevista en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección ciudadana, e invasión de las competencias del Estado.

En el Fundamento Jurídico Tercero hace referencia a anteriores sentencias de la Sala, citando por todas las 608/2018, de 28 de junio (Recurso de apelación 137/2006) que, según expone, fue dictada en un momento en el que sólo se había dictado por el Tribunal Constitucional la STC 144/2007, de 14 de diciembre, en relación con la Ley Foral 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis en Navarra.

A continuación, y en el mismo Fundamento Jurídico, apartado 2, la sentencia impugnada hace referencia a la posterior STC (del Pleno) 100/2018, de 19 de septiembre, en relación con la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis, que, igualmente, en gran parte, reproduce, llegando tras importante cita a las siguientes conclusiones:

"3.- En el presente caso resulta evidente que nos hallamos en el halo de una ordenación que esencial e inescindiblemente trata de alcanzar un uso de obtención y de consumo de cannabis y otras sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas como con nitidez resulta del texto de su Exposición de Motivos y de su artículo 1, a no dudarlo, desarrollado todo ello en los artículos y disposiciones siguientes cuyo contenido debe darse por reproducido.

Este tribunal no tiene duda alguna en razón a que a la disposición reglamentaria local le es aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional ya expuesta por invasión de la competencia exclusiva estatal en materia de legislación penal, puesto que efectivamente se forzaría una regulación, con incidencia sobre el tipo penal definido en la legislación estatal, el consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis, en el marco de las asociaciones de usuarios a las que se refiere.

Desde ese planteamiento los esfuerzos que se han hecho por la administración municipal para tratar de lograr una normativa reglamentaria local, para lograr alcanzar un feliz fin de cobertura legal para ese consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis y las demás sustancias a que se ha hecho referencia resulta infructuoso y vedado por razones competenciales y más todavía si se trata de enmascarar infructuosamente el supuesto en otros ordenamientos sectoriales que se forzarían sin el debido ajuste a derecho y que solo podrían orbitar en una dirección que abocaría inevitablemente a la inconstitucionalidad que se ha expuesto.

Por todo ello procede estimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva con el pronunciamiento de nulidad de la Ordenanza impugnada".

Delimitación del objeto del recurso de casación.

Atendiendo al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de la LRJCA debemos proceder, en primer lugar, al examen de la cuestión que suscita interés casacional, para después y conforme a dicha cuestión, examinar las pretensiones accionadas en el proceso. A tal efecto debemos tomar en consideración anteriores pronunciamientos de esta Sala, como son los contenidos en las SSTS 280/2019, de 5 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:640, RC 2325/2019), 1577/2020, de 23 de noviembre ( RC 7220/2019) y 1630/2020, de 30 de noviembre ( RC 7346/2019).

Como ya se dijo, el auto de admisión del presente recurso determinó que la cuestión que ---ahora--- suscita interés casacional es determinar si es posible que una ordenanza municipal, dado el contenido que le es propio, pueda afectar a las competencias estatales en materia de legislación penal; cuestión que cuenta con gran paralelismo con lo resuelto en la primera de las SSTS mencionadas (Ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián reguladora de la ubicación de Clubs Sociales de Cannabis) y cuya doctrina ha sido adaptada, a la concreta competencia urbanística municipal, en las otras dos recientes SSTS, dictadas en relación con el "Pla especial urbanístic per a l'ordenació territorial dels Clubs i Associacions de Consumidors de Cànnabis a la ciutat de Barcelona".

La doctrina establecida por la citada STS 280/2019, de 5 de marzo, fue la siguiente:

"Al efecto, aun cuando la ordenanza se limita a regular, desde una perspectiva exclusivamente urbanística y ambiental, el uso, ubicación y condiciones de los llamados clubs sociales de cannabis, y ello en consideración a que en el escrito de demanda no se hizo cuestión de ninguno de los preceptos de la ordenanza que pueden exceder del objetivo que la misma establece en su artículo 1 (valga a título de ejemplo el artículo 8.4 que al expresar que "Con carácter general, está prohibido transmitir cannabis (en cualquiera de sus formas) que no provenga de los procedimientos de abastecimiento del club; fundamentalmente de la producción propia", viene a reconocer distintas vías de abastecimiento de cannabis para el club, con expresa mención a la producción propia, esto es, a su cultivo), aun así el recurso debe estimarse.

Ello es así, porque si bien nada cabría objetar a la competencia del Ayuntamiento para regular desde una perspectiva urbanística y ambiental una actividad que sin discusión merece el calificativo de lícita, si cabe cuestionar esa competencia cuando esa actividad no siempre y sí solo bajo determinadas condiciones puede considerarse atípica desde la óptica del derecho penal, materia reservada al Estado en el artículo 149.1.6 de la Constitución .

Expresa la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 21 de febrero de 2018, dictada en el recurso de casación 1765/2014 , corroborando así la idea expuesta de que la actividad desarrollada por los clubs sociales de cannabis no siempre es lícita desde la óptica penal, después de "[...] proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones", que "Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes", razonando al efecto lo que sigue: "La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que vertebra la atipicidad de la "compra compartida" puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuridicidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi-administrativos pero fijados jurisprudencialmente".

Pues bien, la indeterminación, con la consiguiente necesidad de estar al caso concreto, de si un club social de cannabis es o no ilícito penalmente, impide considerar competente a un Ayuntamiento, para regular, aunque solo sea desde la óptica urbanística y ambiental, los clubs de cannabis, en cuanto esa regulación, aun cuando fuera estrictamente urbanística y ambiental, tiene una incidencia innegable sobre la delimitación del tipo penal, en cuanto puede llevar al error de la atipicidad absoluta de la actividad desarrollada por los clubs sociales de cannabis.

Quizá no resulte superfluo recordar que el Tribunal Constitucional, por sentencia 144/2017 , declaró inconstitucional la Ley Foral 24/2014, reguladora de los colectivos usuarios de cannabis en Navarra, cuyo objeto era establecer las normas generales para la constitución, organización y funcionamiento de los clubs de personas consumidoras de cannabis, y ello por invadir la competencia exclusiva estatal en materia de legislación penal; que igual Tribunal, por sentencia 29/2018 , declara inconstitucional el artículo 83 de la Ley del Parlamento Vasco 1/2016, de 7 de abril , distinguiéndose, a efectos competenciales, dos clases de asociaciones: "no será lo mismo si se trata de asociaciones de consumidores que no tienen más propósito que la participación en la ejecución de fines públicos - en cuyo caso el encuadre y los títulos competenciales implicados serían los referidos en el apartado anterior [sanidad interior]- que si consisten en asociaciones para articular el consumo y cultivo compartido de cannabis a las que adicionalmente se les asigna la cooperación con la política de reducción de daños como objetivo de salud pública, supuesto este segundo en el que, con arreglo a lo resuelto en la STC 144/2017 , FJ 4, la norma autonómica estaría regulando el consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis, materias cuya disciplina normativa se reserva al estado, según de qué dimensión se trate, en las cláusulas 6 , 16 y 29 del artículo 149.1 CE "; y que por sentencia de 19 de septiembre de 2018 , también de dicho Tribunal se declaró, con apoyo esencialmente en las precedentes, la inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis.

El recurso, por todo lo expuesto, debe estimarse".

Esta doctrina resulta de plena aplicación al supuesto de autos en el que, con precisión señala la sentencia de instancia "resulta evidente que nos hallamos en el halo de una ordenación que esencial e inescindiblemente trata de alcanzar un uso de obtención y de consumo de cannabis y otras sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas como con nitidez resulta del texto de su Exposición de Motivos y de su artículo 1, a no dudarlo, desarrollado todo ello en los artículos y disposiciones siguientes cuyo contenido debe darse por reproducido".

En las recientes SSTS 1577/2020, de 23 de noviembre y 1630/2020, de 30 de noviembre, en relación con el Plan Especial de Barcelona, y adaptando al citado Plan Especial lo expuesto, inicialmente, para la Ordenanza de San Sebastián, hemos señalado;

"Es decir, la causa de la nulidad declarada en la sentencia no es ya tanto que la regulación sea propia del ámbito urbanístico o medioambiental, objeto de la ordenanza municipal que afecta a estas entidades sociales, sino el mero hecho de que su vinculación de la actividad a desarrollar en ellos a los tipos penales o ilícitos administrativos en materia de seguridad ciudadana, obliga a una determinación caso por caso, para concluir si, atendidas las circunstancias concurrentes, la actividad queda fuera de órbita penal o administrativa sancionadora. Es decir, es la necesidad de determinar esa delimitación entre la licitud penal o no de la concreta actividad que se pretenda desarrollar, la que impide que puedan las Corporaciones locales establecer una normativa general, siquiera sea desde el punto de vista urbanístico, porque ya en esa primaria regulación quedan integradas las competencias en materia de legislación penal, cuya atribución en exclusiva corresponde al Estado, en virtud de lo establecido en el artículo 149.1º.6ª.

Luego no se trata en la sentencia de referencia, como se pretende en la argumentación de la Administración recurrente, que en aquel caso se tratara de excluir la competencia por la tolerancia en el consumo o la adquisición de las sustancias, en absoluto, sino porque la actividad que se desarrolla en tales clubs puede o no ser lícita y esa mera declaración, esa preliminar determinación, comporta ya la invasión de las competencias estatales, porque afectan de manera decisiva, no cabe cuestionarlo, al ámbito penal o administrativo sancionador en materia de seguridad ciudadana, ya que el tipo penal o sancionador es el que subyace como criterio de distinción".

A tal efecto hemos insistido, en nuestra reciente y citada STS 1630/2020, de 30 de noviembre ---que reproduce la STS 1577/2020, de 23 de noviembre---, en la doctrina, a su vez, establecida en la STS de la Sala Segunda de 21 de febrero de 2018, cuya cita ya se contenía en la inicial STS 280/2019, de 5 de marzo, y hemos señalado:

"No se trata, como se aduce por la defensa municipal, que en el caso de la Ordenanza que ahora examinamos no se regulan ni las entidades sociales ni la actividad de consumo o cultivo, moviéndose totalmente en la legalidad de dicha actividad como, se dice, se cuida de disponer la propia Ordenanza impugnada al excluir las actividades ilícitas, sin mayor concreción, porque el debate es previo. Es permitir hacer ese razonamiento, el determinar la Ordenanza que es lícito o no en este tipo de instalaciones, en función de la finalidad de las entidades sociales que los utilizan, la que absorbe la competencia exclusiva del Estado.

Y se suma a los razonamientos expuestos la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ya se cita en nuestra anterior sentencia y de la que se deja una elocuente reseña por el Tribunal sentenciador. Así añadíamos en nuestra sentencia:

"Quizá no resulte superfluo recordar que el Tribunal Constitucional, por sentencia 144/2017, Pleno, 14/12/2017 ( STC 144/2017) -Declaración de inconstitucionalidad de la Ley Foral 24/2014, reguladora de los colectivos usuarios de cannabis en Navarra., declaró inconstitucional la Ley Foral 24/2014, reguladora de los colectivos usuarios de cannabis en Navarra, cuyo objeto era establecer las normas generales para la constitución, organización y funcionamiento de los clubs de personas consumidoras de cannabis, y ello por invadir la competencia exclusiva estatal en materia de legislación penal; que igual Tribunal, por sentencia 29/2018 STC, Pleno, 08-03-2018 ( STC 29/2018) , declara inconstitucional el artículo 83 de la Ley del Parlamento Vasco 1/2016, de 7 de abril, distinguiéndose, a efectos competenciales, dos clases de asociaciones: "no será lo mismo si se trata de asociaciones de consumidores que no tienen más propósito que la participación en la ejecución de fines públicos -en cuyo caso el encuadre y los títulos competenciales implicados serían los referidos en el apartado anterior [sanidad interior]- que si consisten en asociaciones para articular el consumo y cultivo compartido de cannabis a las que adicionalmente se les asigna la cooperación con la política de reducción de daños como objetivo de salud pública, supuesto este segundo en el que, con arreglo a lo resuelto en la STC 144/2017 STC, Pleno, 14-12-2017 ( STC 144/2017) , FJ 4, la norma autonómica estaría regulando el consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis, materias cuya disciplina normativa se reserva al estado, según de qué dimensión se trate, en las cláusulas 6 Legislación citada -art. 149.1.16 y 29 del artículo 149.1-"; y que por sentencia de 19 de septiembre de 2018, también de dicho Tribunal se declaró, con apoyo esencialmente en las precedentes, la inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis."

Y es que, en definitiva, la misma Jurisprudencia emanada de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (por todas, la más reciente conocida, la sentencia 380/2020, de 8 de julio, dictada en el recurso de casación 4006/2018; ECLI:ES:TS:2020:2833 ; con prolija cita) pone de manifiesto el problema de límites entre estos denominados clubs cannábicos, huérfanos de una completa y detallada regulación legal, con el tipo penal del artículo 368 del Código Penal , con una descripción omnicomprensiva de conductas subsumibles en el tipo, que se aviene mal con la posibilidad de que las Corporaciones Locales, al amparo de legitimidad de los problemas urbanísticos o medioambientales que tales actividades pudieran comportar, terminen legitimando una actividad que, por sus nada claros contornos, pueden incidir en el tipo penal y que en modo alguno puede quedar en manos de las Corporaciones locales al amparo de dichas competencias sectoriales. Como, con indudable acierto, se declara en la sentencia de instancia "lograr una normativa reglamentaria de la naturaleza expuesta, para lograr alcanzar un feliz fin de cobertura legal para ese consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis y las demás sustancias."

La conclusión de lo expuesto es que debemos aplicar, por existir una indudable similitud entre ambos supuestos, la doctrina ya acogida en la mencionada sentencia de 2019 a que se viene haciendo referencia en este fundamento."

Propuesta.

De lo expuesto en el anterior fundamento deducimos que estamos obligados a señalar que nuestra respuesta a la cuestión casacional objeto del presente recurso ---que en concreto se refiere a la Ordenanza municipal de Sant Carles de la Rápita--- ha de ser la ya establecida en la sentencia 280/2019, y ratificada en las recientes 1577/2020 y 1630/2020 en el sentido de que "la indeterminación, con la consiguiente necesidad de estar al caso concreto, de si un club social de cannabis es o no ilícito penalmente, impide considerar competente a un Ayuntamiento, para regular, aunque solo sea desde la óptica urbanística y ambiental, los clubs de cannabis, en cuanto esa regulación, aun cuando fuera estrictamente urbanística y ambiental, tiene una incidencia innegable sobre la delimitación del tipo penal, en cuanto puede llevar al error de la atipicidad absoluta de la actividad desarrollada por los clubs sociales de cannabis"

Examen de la pretensión.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos ha de procederse a la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto por cuanto la doctrina contenida en la sentencia impugnada ---similar a la contenida en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que hemos confirmado en las recientes 1577/2020 y 1630/2020--- se ajusta a la doctrina que con anterioridad se había establecido por la Sala y que hemos ratificado con la sentencias de referencia, ni desde una perspectiva urbanística ni medioambiental, como hemos aclarado en las citadas sentencia que, en este particular, volvemos a citar, no dejando de ser sorprendente que, en el supuesto de autos, ni siquiera el Ayuntamiento autor de la Ordenanza acuda a su defensa.

Como señalamos en estas SSTS "el motivo que lleva a la Sala de instancia a declarar la nulidad de tales preceptos es, como ya vimos, que se trata de una competencia en materia de medio ambiente y no de urbanismo, de donde se concluye que todo el Plan estaría viciado de nulidad de pleno derecho. Es necesario resaltar que la fundamentación de la sentencia es esa, haber actuado unas denominadas potestades de planificación urbanística, cuando en realidad, a juicio de la Sala sentenciadora, se trata de potestades en materia de medio ambiente; sin mayores concreciones sobre la pretendida nulidad que no sean esas competencias en uno u otro ámbito.

No pueden compartirse esos argumentos por este Tribunal y, en principio, el recurso municipal debiera ser admitido aunque, como se dijo y después se examinará, no fue esta argumentación de la sentencia la que se aprovecha en el recurso de casación.

En efecto, aun aceptando que fuese materia de medio ambiente y no de urbanismo, lo importante a los efectos del pretendido vicio, no es tanto la cuestión, más teórica que efectiva, de si se actúan competencias en uno u otro ámbito competencial. Tratándose de una norma reglamentaria, de cuya naturaleza no cabe dudar, resulta evidente que, en efecto, la norma afectaría a una u otra competencia atendiendo a su contenido real y efectivo y no a la denominación que se diera por la Administración, porque las instituciones son lo que corresponda a su propia naturaleza, al margen de la denominación formal que se le den. Sin embargo, para que esa pretendida alteración de la naturaleza viciara de nulidad de pleno derecho al reglamento --única posibilidad de ineficacia que procede para este tipo de normas-- no basta esa mera confusión de competencias, que es irrelevante desde el punto de vista de la legalidad intrínseca de las normas reglamentarias. Lo relevante es que la Corporación Local tenga competencia para adoptar dichas normas y que se hayan observado las exigencias de procedimiento que se impone por el Legislador. Es decir, en palabras del artículo 47.2º de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que la norma reglamentaria hubiera vulnerado alguna norma del ordenamiento jurídico. Téngase en cuenta que en los razonamientos de la sentencia, cuando se discrimina entre uno u otro título competencial, no es que se niegue que afecte a la competencia, que el Ayuntamiento no tuviera competencia para dictar una norma en materia medioambiental como sería, por su propia naturaleza el "Plan", sino por el mero hecho, exclusivamente formal, de haber dicho en la disposición general, que se ejercitan potestades de urbanismo y en realidad lo son de medio ambiente.

Y así entendido el debate de autos no ofrece dudas a este Tribunal que se tratase de una u otra materia competencial, es lo cierto que los párrafos a ), b ) y j) del ya mencionado artículo 25.2º de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local , ampararían las competencia para aprobar el Plan u Ordenanza cuestionado, con independencia de la denominación que se les hubiera dado. Máxime cuando ni la propia Sala sentenciadora cuestiona que, si se tratase de una Ordenanza general en materia de medio ambiente, una norma de desarrollo de la mencionada OMA, no se hubieran salvado los trámites procedimentales que dicha norma requería, lo cual sería suficiente para confirmar su legalidad.

En suma, no existen vicios de procedimiento en la aprobación de la ordenanza para imponer los efectos extremos de su nulidad, tan siquiera referido a los concretos preceptos cuestionados.

Pero es que, sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal no puede compartir esa pretendida incompatibilidad normativa entre competencias en materia de urbanismo y medio ambiente; ese prendido diferente campo de actuación de una u otra materia con tan relevante consecuencia de viciar de nulidad la norma. No es el momento de proceder a una exhaustiva diferenciación entre una y otra actividad de los poderes públicos, sino una aproximación a ello. Y así, el medio ambiente, por su propio contenido, constituye una realidad que el Legislador, ya desde el artículo 45 de nuestra Norma Fundamental, no crea; sino que los Poderes públicos están compelidos, con sus potestades, a protegerlo y garantizar "la utilización racional de todos los recursos naturales [y]... defender y restaurar". El medio ambiente no lo crea el Derecho, que se limita a eso, a protegerlo, defenderlo y, en su caso, restaurarlo. Por otro lado, el urbanismo si es una genuina creación de las normas, porque lo que se pretende, en una aproximación primaria ahora suficiente, es que los poderes públicos determinen las condiciones del uso del suelo, imponiendo las condiciones de su destino de todo el territorio de su ámbito objetivo, en sus clásicas facetas de planificación, gestión y control y vigilancia.

Pretender que en esa determinación del uso del suelo los poderes públicos deban hacer abstracción de aquella defensa del medio ambiente, se aviene mal con la actividad planificadora urbanística, más bien todo lo contrario, porque precisamente esa protección de los recursos naturales debe ser uno de los más importantes fines de la actividad urbanística. No parece necesario insistir en ello.

Baste lo expuesto para rechazar, como se pretende por la Sala de instancia, que existe una confrontación, una incompatibilidad, entre norma urbanística y medioambiental, por lo que no puede concluirse que tratándose de una norma medioambiental, en el caso de autos, es incompatible con una norma de naturaleza urbanística.

Pero aun cabría señalar un nuevo argumento en contra de lo concluido en la sentencia recurrida sobre el mismo contenido del Plan que nos ocupa. En efecto, si bien debemos partir de que, como declara la Sala de instancia, el Plan no es sino una disculpa para dar carta de naturaleza a estos clubs de cannabis, es lo cierto que en la exigua materia que regula, ciertamente que cabría hablar de medio ambiente, en cuanto podría decirse que se buscaría la protección de la calidad el aire --la exigua regulación se vincula a la emisión de humos--, pero ello lo es mediante la pretendida regulación de unas instalaciones para un determinado uso, ese es el torticero sentido de la normativa que se incorpora, mediante la fijación de unas mínimas exigencias, para ese uso que no puede sino considerarse propias de la norma urbanística (se dicen fijar parámetros urbanísticos, distancias entre locales, superficie útil, ubicación concreta, doble puerta de acceso, etc.), insistimos, sin perder de vista cual es la finalidad específica de este autodenominado Plan que, en puridad de principios, es lo cierto que tampoco añade mucho en el ámbito urbanístico, pero que, puestos a buscar un título competencial, no puede descartarse a los efectos de conferir un efecto tan extremo como la nulidad.

Es más, incluso aceptando que se tratase de una norma de carácter medioambiental, ya dijimos que en nada afectaría a su legalidad, porque no habría vulneración de norma alguna, tampoco de procedimiento de aprobación, que le hiciera incurrir en dicho vicio, máxime cuando no se niega en la misma sentencia que se trataría de una disposición normativa que desarrolla un reglamento municipal más general, la mencionada expresamente en el Plan Ordenanza Municipal de Medio Ambiente (OMA).

De lo expuesto debemos concluir que no es admisible, como se termina declarando en la sentencia recurrida, que todo el Plan impugnado y, por tanto, también los preceptos a que expresamente se refiere la demanda, son nulos por regular materias medioambientales y no propia del urbanismo, que es precisamente lo que se reprocha en el recuso de la Administración Municipal.

Y llegados a este punto, lo procesalmente correcto sería estimar el recurso municipal, porque precisamente sería la consecuencia de lo antes razonado por más que, como ya se adelantó, el debate no está cerrado municipal es lo que sostiene en su recurso. Porque, no puede incurrir este Tribunal Supremo en una nueva contradicción procesal a las ya reseñadas a lo largo de esta sentencia.

En efecto, se ha expuesto con suficiente fundamentación que el Plan impugnado está viciado de nulidad de pleno derecho. Y si bien es cierto que en la instancia esa cuestión, ese motivo, ya examinado en la sentencia, no podría haberse acogido sin el previo sometimiento a las partes por tratarse de un motivo que no se había suscitado en el proceso y se generaría indefensión; es lo cierto que en este momento, esa cuestión no es que no sea ya un motivo nuevo, sino que constituye el auténtico fundamento del recurso de casación, que ha sido prolijamente desarrollado por la única parte recurrente, el Ayuntamiento autor de la norma, excluyendo con ello la proscrita indefensión que comportaría la incongruencia; dado que nos movemos en el ámbito en que se suscita este recurso de casación. No podremos ir más allá, como sería necesario, en cuanto a la declaración de nulidad a toda la norma; pero si ha de servir el argumento para reiterar, como ya hizo la sentencia de instancia, aunque no por sus argumentos, que no se comparten; la nulidad de los tres preceptos a que se refiere el proceso. Por ello este Tribunal sí está en condiciones de declarar, ratificar, la nulidad de los preceptos a que se refiere la sentencia y en ese sentido procede la desestimación del recurso de casación".

Costas procesales.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, por lo que, conforme establece el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.